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因为前面有相关的问题,所以把之前问老师的问题一并提出(因为师太忙而忘了回答的) ,希望学长和老师能说明一下,重覆的部分可以省略:  1.把「目的」当作是一种「身分」,我去看了书,日本判例的确是采这种广义的见解ꄊC但是仅只是说身分可包含犯人在人(际)关系上所具有的特殊地位或状态,或说是犯人 一(暂)时性的状态,就因此认为目的也是一种身分。因为书上没有进一步完整的解释, 这样讲感觉上有点跳跃。我不太明白的地方是:为什麽「目的」就=「人(际)关系上所 具有的特殊地位或状态」?这中间应该还要有些论述吧??上课时老师也只是很快地提了 一下这个结论而已,能再稍微详细的说明一下吗? 2.一个比较根本的问题,就是当目的作为违法身分(要素)的时候。老师不是一直都强 调客观主义的三阶论,所以(构-违-责)的判断对象是(客-客-主)。那如果把目的 当作违法身分(要素)时,不就是在违法性的层次加入了主观的考量,这不就有违上述的 主张,其间的理由是什麽呢? (因为如果维持原来的主张,那纵使承认目的为身分,也只有作为责任身分的可能。而这 与老师上课所说的"加料"的要求无关,因为"加料"的目的如老师所言,只是在使不明确的 主观要素有一个客观对应事态,以为限缩之用,避免在认定「目的」成立与否时的恣意。 所以"加料"只是事後(承认目的为身分後)的要求/补救,此与为何在违法阶层内加入主 观目的的考量无关,因此我才想问这之间的理由为何………… ...还是说其实依师的看法,根本就不应该把目的作为构成要件,所以这种解译只是情非得 已,为现实解套的方案.) 3.关於234条,以老师所举的钢管女郎为例,除了目的/身分的问题,另外还有些问题想 请教老师: 第一项: 奇怪的地方在於,如果无供人览观之意图(或依老师说的,无身分或无客观可对应事态) ,纵使公然为猥亵行为,也不会侵害到本罪所要保护的法益(善良风俗?),而不成罪。 真的有这种例子吗?难道公然猥亵後(当然所有的人在看了後一定都会有既爽又羞耻的感 觉),只因没有想让别人看(依通说的讲法)或是没有足以令人览观的地位(这是依老师 的讲法,无客观可对应的事态,而非指行为人实际上主观的意图的有无,在本例应是指老 板下海或非钢管女跳的情况)就不会侵害到本条的保护法益?可以这麽说吗? 当然,若用老师举的如果有钢管女郎作为目的/身分的客观对应事态时,这不会有问题, 当然肯定。但难点是在没有这种特殊、明显的客观事态以为对应,而行为人实际上,其内 心却是充满着供人览观的意图而为之的情况,这该不该罚?又真的会有这种案子?如果没 有,那几乎是只要公然猥亵十之八九都会成罪,因为其是否有意图不是另找一个客观可对 应的事实(因为根本没有,或是难以找到),最後直接就是以「公然猥亵行为」的本身来 认定。(这也是因为「供人」「览观」的意图在一定程度上,二者意义和认定上必然地会 和客观要件的「公然」相连结;而是否猥亵又是取决於其他人而非行为人……….当然到 这种地步可能已经和师的理论不太相合了) 进一步说,根本的问题是本项定得太烂?还是以刑法来箝制道德根本是种错误(不该罚)? 第二项: 营利的意图到底该作怎样的解释?书上是两种见都有。无论是从以财产上的取得为动机而 作为责任要素/身分;或从可能提高、增加、扩大犯前项之罪的危险,即对於前项所保护 的法益有提高、增加、扩大侵害之可能,而以此作为违法要素,好像都有其道理。先撇开 是从否会有连结效果来解释不说。老师进一步说,其实本条所谓的营利是指要利用他人而 获利。但我想来想去还是很难从正面(法益)去说明,有什麽另外的理由可以把它解为责 任身分? 谢 谢 祝大家考试顺利 --



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