※ 引述《rizumo1201 (destiny)》之铭言： : 1. 刑分讲义 P.102 : 考量到刑法处罚扩张後的弊害，於此应该将猥亵行为的范畴限定在性意涵的范畴 : 内，包含触摸胸部、私处、臀部，或拍摄裸照的行为。（以上应该看客观情事， : 限於不可能产生性交情事的情形） : 所谓的性意涵要如何认定？客观情事抑或是社会共同主观？ : 例如强吻一事是否有性意涵存在？我自己觉得应该有，但要如何论述呢？ 对不起，因为老师太忙我太笨，一直没发现有问题存在於板上， 所以拖到现在才急急忙忙来回答，希望没有造成困扰。 老师说，性意涵的犯罪主要有三：强制性交、强制猥亵、性骚扰。 这中间的现很难区分，不过在现行规定上，强制性交罪的『强制』 具有负面的意涵，但是性交本身是中性的(或者应该是中性的，因为 它在第十条那边)。换句话说，强制性交的本身负面意涵表现在强制， 而性意涵只是被挑选出来的，强制性交的解释和立法没什麽大问题。 但是反观猥亵和骚扰，这两个名词本身即有负面意涵，而这样的状况表示 强制是负面意涵，猥亵也是，两个负面意涵，会造成适用上的超大困难。 举例来说，当一个检察官遇到强制猥亵案，很有可能无法去区别说今天我 是因为强制还是因为性意涵而给予这个嫌疑犯负面评价，而这个适用上在 法律系统就会有很大的问题，因为我们必须在复杂中确认规则，而规则的 重要性在於遵法的预见可能等等问题。也就是说，既然在法律系统里面我 们就必须遵从正负的二元符码，而这样的确立如果能透过行为态样和意涵 (强制)会变的清楚许多，而性的导入是另外的问题，但是至少立法上要维 持名词上的中性，所谓中性就像刑法对公务员的定义一样，应该不具有任 何的评价意味。 那麽至少，在性骚扰我们可以先明确地和性交以及猥亵做区分，因为性骚 扰本身是属於 『偷袭』，和强制不同，因此这各区分容易，也不是你的问 题所在。现在的问题是，性交和猥亵如何区分？首先，我们必须先把猥亵转 换成中性名词『非性交』，这样讨论或许会清楚许多。再者就是必须知道性 本身为何会把规定在刑法当作是一种罪来处理，基本上可能的原因在於性本 身的生殖可能性，而其在公领域被压抑在私领域被发扬一事，这点不多说。 不过既然如此，那麽至少我们可以确认关於性的处罚方面我们会倾向直接和 间接的性，甚至包括假的性(口交、肛交、乳交等等)，以及性的前置作业(前 戏、抚摸等等，打嘴炮虽然应该不算，但立法有纳入趋势)。亦即，性意涵本 身所彰显的虽说『仅限於此』，但是其实蛮扩张的。 如此一来我们看看强吻，这强制性没有问题，所以法律系统的负面评价马上彰 显，就算不是强吻，也会是强制罪。但是有没有性意涵呢？在台湾如果我们强 吻一个女孩子，社会的共同主观所戴有的情感是什麽？会不会是『处罚的性』的 前置作业？老师目前在台湾是倾向肯定看法，但在西方世界会是否定看法。由 是可知，你所说的判断准问题当然是共同主观，随着地方的风土民情有所不同。 当然我自己会觉得不会是强制猥亵，但次因为我和老师年纪不同、经验不同， 因此对於共同主观的体会与认知会有落差。不过现在把问题焦点拉回来强制猥亵， 虽然立法看似把性的处罚画了一个清楚的底限(性骚扰)，但是如果我们仅仅 使用偷袭和强制作为性骚扰和强制猥亵的分别，则一旦不是偷袭，那麽几乎都会 是强制猥亵罪，那麽强制猥亵的使用上实质上并不会被压缩。因此还是很有必要 把性意涵的底限画出来，而除了用性本身的解释(生殖可能)，似乎目前还找不到 更好的解决方案。 最後，刑法的世界里只有共同主观的客观，科学的客观并不是重点。上篇有学长 讲过了，我就不多说。 另外，释字对於猥亵的解释，是日本法院对於猥亵诸说的其中一说(照抄)而已， 其并未处理性这档子事，反而是使用了人民被规训出来的肤浅直觉(羞耻) 当做解释，这点和上述不同。 你也不能说这样的见解(羞耻)错，就只能说大法官讲的不够深而已吧！ : 2. P.103 : 妇科医师藉内诊奸淫女病人，医生是利用知与能自然的间接，趁机违反其意愿从 : 事奸淫，为225趁机性交罪的相类似情形。 : 但是可否认为医生已事先有计画，利用检查的方式来压制女病人的知与能，而成 : 为221条的其他违反意愿之方法，成立强制性交罪呢？ : 「他法应也要是一种压制知与能的方法，不然会过度扩散」，利用检查不算是压 : 制知与能的一种形式吗？感觉利用检查和催眠都是切断知与能的连系，为何不能 : 一体适用呢？ 即使利用检查的方式，也没有压抑病患的知与能。 检查的状态本来就会是人为的，这和动机无涉，被害人有认知到检查本身， 知与能并有遭受到破坏。 : 麻烦助教或老师解答了 谢谢^^ -- 男人把梦想 托付给男人！！！ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.200.82 ※ 编辑: blackb 来自: 140.112.200.82 (06/06 14:35)