关於重婚罪的问题想请问老师。 这学期选修黄昭元老师公法实体程序综合研讨这门课，本周讨论刑法重婚罪 的合宪性，下面有一段文字是我对於现行法律体制下刑法重婚罪的一点想法。思 考脉络以重婚罪之保护法益出发，而「一夫一妻婚制」是它唯一的保护法益。尽 管一夫一妻婚制与非一夫一妻婚制并非法律所创设，但民法挑选前者作为法律所 承认的合法婚姻形式，并给予利益或纷争解决机制，我认为刑法所欲保障的即此 民法所承认的一夫一妻婚制。因此，当民法於民国７４年修正将重婚之效力由得 撤销改为无效，则任何态样的重婚都将无法动摇民法所承认的一夫一妻婚制，若 此，重婚罪的保护法益即无受侵害的可能。 　　黄昭元老师不认同我这样的想法，他强调民法与刑法的思考必须分开，他认 为刑法重婚罪并不以有效的重婚为构成要件，只要重婚为「形式上有效」即应该 当。但我对这个形式上有效的看法并不认同，一方面是若公开仪式及两人以上的 证人是此处形式上有效的要求，那同样为民法所规定重婚无效又岂非形式上有效 规定？同样都是效力规定，为何可区分形式上或非形式上呢？另一方面，若认为 形式上有效为已足，则刑法重婚罪的保护法益由一夫一妻婚制窄化为重婚的「仪 式」，然而这样一个仪式承载得了五年以下有期徒刑的刑责吗？黄昭元老师为了 证立民法与刑法思考必须分开的论点，举了类似贩卖人口的例子说明，贩卖人口 的契约违反公绪良俗无效，但刑法买卖人口罪仍会成立。但我认为重婚与这个例 子并不具比较可能性，因贩卖人口最的保护法益并非法律所创造，而重婚罪的保 护法益却是法律所承认的一夫一妻婚制。若谓重婚罪的保护法益应扩及於事实上 一夫一妻的破坏，然而此时为何又要求仪式或形式上的有效呢？养小老婆实务上 并非重婚罪的规范对象吧？故最後还是回到那个「仪式」。李茂生老师认为重婚 罪是要确保结婚仪式能证明合法婚姻的单一性与同一性，我对此的解读是：当重 婚於社会上大行其道时，结婚仪式的保证功能就会被破坏。然而若这麽解读我有 两个疑问，第一，若回到重婚罪的历史起源，当时结婚仪式真的能证明合法婚姻 的单一性与同一性吗？当时人民对婚姻的仪式有这样的期待吗？重婚罪出现时， 社会上对重婚到底存有怎样的观感？（历史我不太了解，还请老师指导）第二， 结婚仪式的保证功能被破坏对於当代社会有怎样的意义？李茂生老师讲义中说的 「近代社会中保证（物质与人员）生产关系的象徵」我不太能理解。刑法重婚罪 一直以来处罚的对象无论是重婚者会与其相婚者，善意者不罚，大法官解释甚至 承认双方善意时後婚可存在，故刑法重婚罪所欲保障的保证发生意义的对象并非 结婚的双方，而是观赏婚礼的宾客，但其实此处的宾客可以指涉所有人，因我们 都有可能受邀参加婚礼。但破坏了保证所能证明的单一性与同一性又如何？人民 的具体利益、法益何在？最终似乎还是得回到一夫一妻婚制作为重婚罪的保护法 益，然而当民法已完全阻绝重婚的有效可能时，婚姻仪式的证明功能被破坏似乎 便显得无关紧要。更进一步言，我们何时期待过结婚仪式证明婚姻的单一性与同 一性了？ 　 　　写了一大串，具体的大问题是： 　　重婚罪的保护法益为何？ 　　民法的概念或内容是否可作为刑法解释学的工具？(尤其当为了维护人权时) 　　民法修改重婚效力的规定是否对／应对刑法重婚罪有任何影响？ 　　（最起码应该调整刑度？） 以下不重要可以不用看了 很粗糙的想法^^" 一、刑法重婚罪的操作： 　　民法第９８５与９８８条规定，有配偶者重婚或一人同时与二人以上结婚， 结婚无效；大法官解释第２４２号、３６２号及５５２号表示於特定情形有配偶 者重婚前後婚姻关系可同时存在，除此之外，重婚之婚姻或同时与二人以上结婚 之婚姻，皆非民法上有效之婚姻。由此可知，刑法重婚罪所处罚的并非有效之重 婚或有效之一人同时与二人以上结婚，盖民法上所容许之婚姻型态除前述大法官 解释所开之例外，仅以一夫一妻为限。由此简单之推论，似乎可发现实务上重婚 罪之操作似乎有误：最高法院８５年台上字第２３９１号刑事判决「刑法上重婚 罪以有重为婚姻为前提，而婚姻之成立，依民法第９８２条规定应有公开之仪式 及二人以上之证人，否则婚姻为无效，即不得以重婚论。」盖重婚之婚姻依民法 ９８５、９８８条规定本属无效，此观民我国於民国七十四年六月五日修正亲属 法时，重婚之瑕疵从可得撤销（旧民法第９９２条）改为重婚无效（民法第９８ ８条第二款）可知(注一)，则此号刑事判决所言「否则婚姻为无效，即不得以重 婚论」实有逻辑上之矛盾(注二)。 注一： 「此修正意旨乃针对重婚婚姻之缺失，及利害关系人如不行使重婚之撤销时，不 但刑事法上不能容忍并以重婚罪制裁，而且民事法上破坏一夫一妻之婚姻制度， 此一夫一妻之原则攸关伦理价值、男女平等及社会公益，故非贯彻不可。」戴东 雄，释字第三六二号到第五五二号之解释－论重婚後前婚与後婚之效力，万国法 律第１３０期，２００３／０８。 注二 以植根法律网查询，刑法第２３７条相关之判决，发现该８５年之刑事判决的那 段文字，系源自最高法院２３年上字第７２５号判例（未被宣告不再援用），一 字不差。最高法院６９年台上字１３４０号民事判决亦同。 　　 　　若此，在我国目前的法律体系下，刑法重婚罪所欲处罚、所能处罚者为何？ 学者李茂生於９２学年度之刑法分则讲义中表示：「刑法（重婚罪）所保障的是 仪式！该仪式可保证合法婚姻的单一性与同一性，而这是近代社会中保证（物质 与人员）生产关系的象徵。」学者林山田亦於其着作刑法各罪论中表示：「称为 重婚者，系指有配偶之人，在正式的婚姻关系存续中，重行与配偶以外之第三人 结婚而言。换言之，即在婚姻关系存续中，另与配偶以外之第三人缔结形式上有 效之婚姻关系。」唯林氏所意指之形式上有效并非意识到民法将重婚之效力定为 无效的修正，而系指民法第９８２条结婚之形式要件而言，此由其针对重婚罪为 状态犯之讨论即可得知（注三），重婚依民法第９８５、９８８条即属无效，何 来「结婚之後婚姻关系的存续为犯罪状态的继续」？又，当民法清楚规定重婚为 无效时，又岂能表示所缔结者为一形式上有效之婚姻关系？ 注三： 「本罪为状态犯，只需行为人举行的正式结婚（重婚）仪式完成，犯罪行为即属 完成，结婚之後婚姻关系的存续，不过为犯罪状态的继续，而非犯罪行为的继续 。」 二、重婚罪所要处罚的是？ 　　 由以上讨论可确知的是，重婚罪所欲规范的既非重婚或同时与二人以上结婚 婚姻关系之存续，亦不可能为形式上有效之婚姻关系，盖难谓民法重婚效力为无 效非属形式上之效力规定。因此，重婚罪所欲规范的仅存公开仪式与二人以上之 证人，即李茂生所言之仪式，然而此仪式自民法修正以来，早已非李氏所认知的 可保证合法婚姻的单一性与同一性，因重婚即属无效，当行为人重婚或同时与二 人以上结婚时，其结婚之仪式并无法由民法获得合法婚姻之保证，进而不可能影 响前婚姻或一夫一妻婚姻之单一性与同一性。 　　总之，我国法律体系所欲保障之一夫一妻制度，姑且不论其正当性，因民法 已将重婚或同时与二人以上结婚之效力定为无效，故除大法官解释所开之例外， 重婚之行为实不可能产生任何一夫一妻制度的例外。此时，重婚罪之保护法益为 何变成为极其重要的问题，刑法於９４年二月的修正表示将采取宽容并进的刑事 政策，其中宽松的刑事政策内容包含「不能犯不罚」（注四），而重婚罪的操作 经过上面的分析後，一夫一妻制度的维护将无法成为正当的重婚罪保护法益，盖 任何人的行为皆无法对一夫一妻制度发生犯罪结果，而既然无犯罪结果发生的可 能，亦不可能存在发生结果的危险。重婚罪已不只是不能犯的概念范围所指涉的 实质、具体上的不能，甚至是抽象上的不能。基此，若以一夫一妻制度作为重婚 罪唯一的保护法益，则自民法修正後，司法者应没有适用系争法条的余地。 注四： 「行为不能发生犯罪之结果，又无危险者，不罚。」 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.214.33 ※ 编辑: wesley123 来自: 140.112.214.33 (05/06 23:46)