※ 引述《heinse (B3:神奇IDの爱猫人士)》之铭言： : （中央社记者林长顺台北16日电） : 澎湖县前议长刘陈昭玲涉嫌贪污案，一审判处刘陈昭玲10年2月徒刑，二审改判7年6月徒 : 刑。最高法院今天驳回上诉定谳。已通知检方启动防逃机制。 今天稍早前出炉的第三审判决，依旧是「上诉不合法」的状况：（最高法院一一五年度台 上字第一九八四号） 二、本件上诉意旨略称： (一)刘陈昭玲部分： 1.伊系基於为选民服务乃民意代表职责之理念，而帮忙各该乡亲当事人，其中多因当事人 感念伊之帮忙主动表示交付款项，并非伊主动向各该当事人索取做爲同意帮忙之条件。况 伊系属初犯、亦无前科纪录，嗣後已主动退还所收取之款项一百六十六万元，又於侦查中 即已自白，并缴回犯罪所得一百七十六万元，而未保有任何不法所得，法的对立性不高。 且伊年已七十岁、罹患肺腺癌，虽迄今犹持续接受治疗，平日仍乐善好施，长年热心公益 ，积极参加公益活动及赞助经费，共计八百余万元，以上各情可认客观上足以引起一般人 之同情，已符合刑法第五十九条「显可悯恕」之酌减要件，原判决未予适用，除与近年各 法院相类案例见解不同外，其宣告刑亦未充分审酌澎湖位居离岛之特殊民情，详予依刑法 第五十七条之各量刑因子精致量刑，致显然与司法院量刑系统所示其他同类型案件之平均 刑度更重；另就所定应执行刑之裁量，亦有违反罪刑相当原则及比例原则，故本件各罪之 量刑均有不当，应有判决不适用法则及理由不备之违法。 2.原判决将撤销改判与上诉驳回所处之有期徒刑，合并定应执行七年六月，惟就各宣告刑 之下均并有褫夺公权之宣告，而其定应执行之主从各刑时，仅宣告应执行之有期徒刑，就 褫夺公权部分却付诸阙如，未经合法宣告，应有判决不适用法则及理由不备之违误。 3.澎湖县政府公共车船管理处（下称车船处）时任处长赖净明交付十五万元价金之同时， 伊已交付二手之BOTTEGA VENETA包包（下称BV包包），故伊并非无偿所得，该BV包包之价 值应予扣除後，始为十五万元的犯罪实际所得，而此金额之计算，攸关伊能否适用贪污治 罪条例第十二条第一项减轻其刑，原判决未就此关於科刑部分加以调查并为必要说明，难 谓无证据调查未尽及判决理由欠备之违误。 4.关於澎湖县政府消防局人事案部分，若许芳雄、廖伟嘉所收到的讯息是各收七万五千元 ，要购买瓷器捐给寺庙，则该要购买的货品，究竟系「瓷器」？或「琉璃」？或「瓷器、 琉璃合铸体」？依卷内诉讼资料显示不一，甚至究竟有无此物之存在，亦大有疑义。而所 言购货目的，是要「捐献寺庙」乙情，是否真实？有无实际捐出？如确有捐出，且价值相 当，则显然不符合构成诈欺意图之「不法所有之主观犯意」要件。此既攸关是否成立诈欺 之关键，原审未加详查，应有证据调查未尽之违失。另其二人交付财物是否基於行贿之意 思，攸关伊有无构成收受贿赂之犯行，因其双方於请托、受托之初，既皆无犯罪认识，无 关於贿赂之意思表示或期约，且伊透过陈淑美向许芳雄、廖伟嘉开口索取七万五千元，是 在其二人经关说而调升为小队长成功之後，伊并非基於索贿之意思，自无从构成「要求」 、「行求」或「期约」贿赂罪。原判决未深入调查，并於理由为必要说明，亦有证据调查 未尽及判决理由不备之违误。 5.稽诸第一审判决漏未就检察官起诉书所载犯罪事实之「假藉卖瓷器及捐献」之名义，索 取金钱乙节予以审判、评价，其判决书内亦未说明何以不加审判、判断之理由，自有漏未 判决及理由欠备之违误。讵原审并未予以指摘、纠正，已非适法，亦漏未就此予以查明， 对於关说许芳雄、廖伟嘉调升之事成以後，挟恩图报，而假藉卖瓷器及捐献索取金钱，无 非另行起意，起诉书虽漏叙「罪数」，及诈欺犯罪之主观意思要件，但在基本的社会事实 同一之范围内，法院不受其拘束。原审竟漏未加以审判，其判决应有已受请求之事项未予 判决之违法。 6.依原审维持第一审对伊关於车船处预算案、文光国小人事案、卫生局人事案所处各刑之 前後说明，其认定伊之犯罪情节，显然较第一审所认定为轻，则该部分之量刑基础已有明 显变动，然原判决就此部分仍维持第一审之宣告刑，实际上无异谕知较重於第一审判决所 处之刑，难谓与罪刑相当原则及不利益变更禁止原则无违。 7.贪污治罪条例第五条第一项第三款所称之职务上行为，须为法令上之职务，或与职务有 密切关连者。伊於本案发生时身为澎湖县议会议长，基於坚守中立之角色，不参与质询、 亦无实质审查预算、决算或议案之权限，就涉案事项并非伊之法令上权限，亦非与职务有 密切关连者。纵有要求他人交付财物，因非可认为系职务上行为，自无上开罪名之适用， 原判决应有适用法则不当之违法。 8.依本院一一二年度台上字第九九一号判决之统一见解所示，伊关於前述6.案件部分，虽 依刑事诉讼法第三百四十八条第三项规定，仅就刑之一部提起上诉。惟原判决就伊未事先 期约而事後收取他人财物之请托行为，误认属基於职务上之「後谢」行为，未予审酌系属 一般地方民情风俗，伊主观上并无收受贿赂之对价关系认知，竟错误适用贪污治罪条例第 五条第一项第三款予以论罪科刑，其适用法律明显错误，基於维护裁判之正确性及伊之合 法正当权益，第一审判决既有重要事实认定暨罪名论断错误，法院基於「诉讼照料义务」 及「公平法院职责」，本应晓谕是否考虑为全部上诉，或应职权依刑事诉讼法第三百四十 八条第二项前段，就其未声明上诉部分认属有关系之部分视为提起上诉，而就与刑有关之 犯罪事实为全部审理，原审竟未为之，其所践行之程序自属违法，并有判决适用法则不当 及不适用法则之违误。 (二)陈淑美部分：原审对陈淑美所犯五罪，经各罪之宣告及执行刑之酌定後，最终定其应 执行有期徒刑二年八月，与本案之主犯刘陈昭玲所定应执行有期徒刑七年六月相较，明显 过重而违反平等原则及比例原则。原判决未说明其与刘陈昭玲量刑间何以未有明显合理差 异之各项事由的具体理由，且与其他案情相较，何以情节更重之同类型案件，多能获判缓 刑？本件判决应有理由不备及不适用法则或适用法则不当之违法，请予撤销发回，或迳并 为缓刑之谕知等语。 三、惟查： (一)民意代表受托於议场外对行政机关或公营事业机构人员为关说、请托或施压等行为， 实质上系运用其职务或身分地位之影响力，使该管承办人员为积极之行为或消极不为行为 ，如形式上又具公务活动之性质者，即与其职务具有密切关连，该当於贪污治罪条例第五 条第一项第三款公务员职务受贿罪之职务上之行为。此为本院最近之一致见解。原判决就 第一审判决事实栏偻㈣即附表一编号四、五所示澎湖县政府消防局二位警察陞迁之人事案 部分，已秉於斯旨说明：民意代表「职务上之行为」，本不以法令所列举之事项为限，其 他与其职务有密切关连之行为，亦应属之。且收受贿赂之不法报酬与公务员之职务行为， 是否具有相当对价关系，应实质上就职务行为之内容、交付者与收受者之关系、贿赂之种 类、价额、交付之时间与真正原因等客观情形综合审酌，由法院依具体个案事实为判断认 定。故公务员所收受之贿赂，若与职务上应为之特定行为间具有原因与目的之对应关系者 ，纵系假藉社交馈赠、酬谢、借贷等各种名义之变相给付，仍难谓与职务无关而无对价关 系，且究系事前（即前金）抑或事後（後谢）给付，所交付贿赂之价值与该公务员因职务 上之行为所获得利益之价值是否相当，俱非所问。乃以刘陈昭玲担任澎湖县议会第十五至 二十届议长，虽不负责澎湖县政府之人事甄选、调动、陞迁等属於澎湖县政府及所属各局 处权责事项，然其综理澎湖县议会事务，对澎湖县政府所提之预算案、决算案、议案有审 查、主导表决通过或否决之权责，并就澎湖县政府各一级单位主管及所属机关首长之施政 报告或业务报告有质询等权，其显然对澎湖县政府各局处之人事甄选、调动、陞迁，有一 定程度影响权限，则其透过与此项职务权限有密切关连之机会关说请托，遂行上开消防局 人事案收受贿赂行为，当属贪污治罪条例受贿罪之「职务上之行为」，并就如何认刘陈昭 玲有基於职务上行为收受贿赂之犯意，同时向许芳雄、廖伟嘉要求贿赂各七万五千元（二 人合计共十五万元）之犯行，应依想像竞合犯从一重罪处断之旨，亦详载於原判决理由。 经核於法尚无违误。且卷查，依证人即时任澎湖县政府消防局局长叶天恭於法务部廉政署 廉政官询问时证述：刘陈昭玲可以在消防局之预算、人事员额上，发动议事来调整或删减 该局预算，因此其对消防局之影响力很大；及於检察官侦讯时结证称：议长刘陈昭玲是在 民国一百零六年澎湖县议会开议中的议场休息时段，找伊说过推荐许芳雄、廖伟嘉要升任 小队长的事等语。足见刘陈昭玲系运用其身为议长之职务，以其对消防局之预算、人事员 额具有实质影响力，而在议会开议期间对消防局长关说、请托许芳雄、廖伟嘉升任小队长 之人事，并於事成之後收取许、廖二人交付之贿款，其所为自该当於贪污治罪条例第五条 第一项第三款公务员职务受贿罪之职务上之行为。是刘陈昭玲关於此部分之上诉意旨，就 其於原审已坦认不讳之犯罪事实，及原判决已说明如何论断之事项，犹再就是否具有主观 犯意、其有无实质影响力之职权等事实予以争辩，要非上诉第三审之适法理由。 (二)犯罪事实有关之时间、地点或其手段等事项，除有特殊情形外，因并非犯罪事实之构 成要件要素，其该项记载旨在辨别犯罪之个别性，如已能特定审理之对象及范围，自足由 当事人对之为证据提出之主张及为事实与法律之辩论，即无妨害被告诉讼上防御权之行使 可言。是有罪判决对於事实之记载及认定，如与起诉之犯罪事实无碍於特定为同一犯罪事 实之判断，而与犯罪构成要件、刑罚之加减、免除等事项不生影响者，即难认定就被告之 防御权有所妨害，亦不足以影响判决本旨及结果，而得据为有何已受请求之事项未予判决 ，或未受请求之事项予以判决等违法之指摘。原判决就附表一编号四、五部分所认定之犯 罪事实，已载明：许芳雄、廖伟嘉於一百零六年四、五月间知悉澎湖县政府消防局即将办 理派补湖西、西屿及白沙消防分队小队长职缺之陞迁作业，其等为求能顺利陞迁，分别透 过关系人央请刘陈昭玲推荐，刘陈昭玲竟利用其有监督消防局业务及预算案之影响力，向 时任消防局局长叶天恭关说许芳雄、廖伟嘉陞迁事宜，果均能於一百零六年七月一日如愿 派补後，刘陈昭玲即指示其机要秘书陈淑美於一百零六年七月七日十时後之某时，在澎湖 县议会议长办公室，同时向许芳雄、廖伟嘉要求交付各七万五千元贿赂之对价。许芳雄、 廖伟嘉则均应允之并基於不违背职务行为交付贿赂之犯意，将合计十五万元贿赂交由陈淑 美转交予刘陈昭玲收受等情，并於理由说明：此部分犯罪事实，业据刘陈昭玲与陈淑美坦 承不讳，核与证人许芳雄、廖伟嘉、叶天恭之证述均相符，并有澎湖县议会第十九届第十 五次临时会会议纪录、许芳雄、廖伟嘉人事陞迁资料、消防局人事室签呈及检陈考绩暨甄 审委员会第四次会议纪录、相关取款凭条及交易明细等证据资料可稽，足认其等上开任意 性之自白与事实相符，堪以采信之旨。经核原判决已就如何为此部分犯罪事实之认定及依 据详予叙明，且系针对检察官起诉之同一事实予以判决，要无刘陈昭玲上诉意旨所指此部 分有已受请求之事项未予判决及不载理由之违法可言。 (三)刑之量定，属为裁判之法院得依职权裁量之事项，如其量刑已以行为人之责任为基础 ，系在法定刑度内，酌情量处定刑，而无显然失当或违反公平、比例及罪刑相当原则，亦 无偏执一端，致明显失出失入情形，自不得指为违法。而刑法第五十九条规定之酌量减轻 其刑，必须犯罪另有特殊之原因与环境，在客观上足以引起一般同情，认为即使予以宣告 法定最低度刑，犹嫌过重者，始有其适用。原判决已说明刘陈昭玲於担任澎湖县议会议长 期间（现已辞职），所犯本件不违背职务收受贿赂罪，均已相当程度影响、腐蚀国民对於 公务不可收买性及廉洁性之信赖，各次犯罪之金额十万至一百万元不等，并非一时失虑之 单一偶发行为，无论是何人主动，刘陈昭玲上述收受贿赂犯行，均无客观上特殊原因足以 引起一般人之同情，而有情轻法重之憾，且经自白并自动缴交犯罪所得之规定减刑後，刑 罚严峻程度已相对和缓，当无纵科以减刑後之最低度刑仍嫌过重之情形，自不再适用刑法 第五十九条规定减轻其刑之旨。另以上诉人二人之责任为基础，分别就其撤销自为判决及 维持第一审判决之量刑部分，各已审酌刘陈昭玲长期担任澎湖县议会议长，陈淑美虽非公 务员，然其长期担任刘陈昭玲机要秘书，均应知悉身为公务员当不可贪图非法利益，竟共 同利用刘陈昭玲议长身分之影响力实现其犯行，向施压及各请托关说之对象索取十万元至 一百万元不等之贿款，有违选民之托付，败坏官箴，并腐蚀国民对於公务不可收买性及廉 洁性之信赖，违反义务程度及犯罪所生危害均属不轻，复参酌刘陈昭玲主导本案犯行，参 与程度及犯罪情节较重，而陈淑美未从中获取利益，且为刘陈昭玲之表妹及机要秘书，系 受刘陈昭玲指示而共犯本案，参与程度及犯罪情节较刘陈昭玲为轻，并考量上诉人二人之 犯罪动机、目的，暨初虽有勾串、湮灭罪证之举，後续均能知错认罪坦承犯行，刘陈昭玲 事後已返还所收取之款项予对方，且於侦查中缴回全部犯罪所得，复辞去议长、议员之职 务以表真诚悔悟之犯後态度，与其二人之素行、参与公益团体之情形、智识程度、身体状 况等一切情状，分别所为之量刑及定其应执行之刑。经核均已具体审酌刑法第五十七条各 款科刑等相关一切情状，依卷存事证就上诉人二人犯罪情节等各项事由，在罪责原则下适 正行使其刑罚之裁量权，客观上均未逾越法定刑度，亦与罪刑相当原则无悖。且司法院之 量刑系统仅供参考，於法院在具体个案之量刑并无法律上之拘束力，而法院之量刑仍系就 审理之个案为整体观察并综合考量、评价；至关於其他共犯或不同个案，因所犯情节之轻 重，或量刑审酌条件有别，基於个别量刑原则，自不得援引其他共犯或不同法院个案之量 刑，执为原判决对上诉人二人量刑有无差异性不足之违法论据。且稽之原判决对陈淑美各 次犯罪所处之刑，均较刘陈昭玲低约三至四年不等，已显有相当之区隔。另已说明陈淑美 所定之应执行刑已逾二年，不符缓刑要件而不予宣告缓刑之旨。是原判决之量刑，核无上 诉人二人上诉意旨所指之违法或不当可言。 (四)数罪并罚，分别宣告其罪之刑，宣告多数褫夺公权者，仅就其中最长期间执行之，为 刑法第五十一条第八款所明定。故遇有数罪并罚经宣告多数褫夺公权之情形，即应依照上 开规定，仅就其中最长期间执行之。且数罪并罚案件，於审理判决时，本可不予定刑，亦 为本院最近之一致见解。查原判决就刘陈昭玲因违反贪污治罪条例等罪案件，固以其犯数 罪而予分论并罚，并依法宣告褫夺公权四至六年不等（见附表一各相应编号所示），然宣 告多数褫夺公权者，应如何执行，法律已有如上明确规定，实务上向无任何争议，是原判 决虽未就其宣告多项之褫夺公权部分，并予定应执行其中最长期间六年之褫夺公权，显系 因粗疏而失於未与各宣告刑同定其应执行刑，惟非不得另由相对应之检察官声请就此部分 补为谕知，容难认原判决有不适用法则及理由欠备之违法。 (五)刑事诉讼法第三百四十八条第三项规定，上诉得明示仅就判决之刑、没收或保安处分 一部为之。其修法理由系为尊重当事人设定攻防之范围，并减轻上诉审审理之负担。而原 审已确认刘陈昭玲系明示仅就附表一编号一至三、六之第一审判决刑之部分提起上诉，故 原判决亦因此说明，刘陈昭玲对第一审判决此部分犯罪事实及罪名全予认罪，而均仅针对 量刑部分上诉；另就消防局人事案，因其主张此部分应系裁判上一罪，是应认非仅针对量 刑上诉，故就刘陈昭玲关於此部分以其系全部上诉，而予全部审理。原判决亦已说明其对 刘陈昭玲之上诉意旨6.案件仅就量刑部分予以审理，而不及於其他（第一审判决关於此部 分认定之犯罪事实、罪名、罪数及所犯法条与没收等部分）之旨。是上诉意旨若就该等部 分，尚以有关犯罪是否成立，或应否构成其他罪名部分（即所为犯罪事实、所犯罪名及罪 数）所为指摘，自均属非上诉第三审之合法理由。本件上诉意旨指摘关於附表一编号一之 车船处预算案向赖净明收取十五万元，应扣除BV包包之价值部分，系属对第一审判决已确 认之此部分收贿价值事实，再为争执，应不在原审之审判范围，其所指即难认有据。至上 诉人於诉讼程序进行中，究系基於何种考量或期待，而采取全部上诉或仅针对量刑、没收 等部分上诉之如何诉讼策略，概属上诉人自行衡酌并出於自由意志下所为之选择，如其上 诉范围已因其明示而属明确，实难以法院未予晓谕是否全部上诉，再据以指称相关诉讼程 序之进行有所瑕疵之违法。 查刘陈昭玲於上诉原审时在有多位选任辩护人到庭为其辩护之情形下，仍明示坦认全部犯 罪事实及罪名，仅针对量刑部分上诉，另只争执消防局人事案应属想像竞合而非数罪等语 ，有原审准备程序笔录可稽。则刘陈昭玲既已明确择定上诉范围及诉讼进行策略，自难於 上诉本院之法律审後，再予指摘原审践行之诉讼程序有何违法。 四、上诉人二人之上诉意旨，及刘陈昭玲之其余上诉意旨均未依据卷内诉讼资料，具体指 摘原判决有何违背法令之情形，徒凭各该上诉人之个人主观意见，就原判决已说明论述之 认事用法、量刑及非属原判决审判范围部分，再事争执，核均与得为第三审上诉理由之违 法情形不相适合。综上，本件上诉人二人之上诉皆为违背法律上之程式，应俱予以驳回。 既然都说「仅就量刑上诉」（消防局人事案除外），事後上诉状提到的这些内容，谁会相 信不是再就事实为争辩？ 不过反正这样下来，刘陈氏已经无缘再参选议员或立委职了 最好是在监狱里面壁思过、好好反省就自身职务上行为，这些枉法行为对澎湖县政府造成 了多少的伤害吧！ 况且现在还是民进党掌权（县长还在复健中），希望还能看到更多「好戏」，给国民党的 贪官们难看！ -- 常羡人间琢玉郎，天教分付点酥娘。 尽道清歌传皓齿、风起，雪飞炎海变清凉。 万里归来颜愈少、微笑，笑时犹带岭梅香。 试问岭南应不好，却道：此心安处是吾乡。 　　　　　　　　　　　　　　——【北宋】苏轼《定风波・南海归赠王定国侍人寓娘》 --

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