※ 引述《SEVENxELEVEN (原田都爱♥)》之铭言： : 记者吴铭峯／台北报导 : 1岁男童「剀剀」遭保母姊妹刘彩萱、刘若琳联手虐死，引发社会关注，一二审法院均将 : 刘彩萱重判无期徒刑、褫夺公权终身，刘若琳重判有期徒刑18年。全案再上诉第三审，最 : 高法院审理後，23日下午驳回上诉，全案定谳，刘氏姊妹将发监执行。 今天稍早前出炉的最高法院一一五年度台上字第一七六六号刑事判决，看了还真的是还想 狡辩到底欸... 不过也奇妙的是，案由在第一审时是「凌虐致死」、第二审则是「伤害致死」，第三审最 终变成「妨害自由致死」 改这样多次，已经让人心神产生混淆了... 再谈具体说法：（简单来讲，《国民法官法》准用《刑事诉讼法》第三审上诉规定，认定 为「不合法」；另外检察官没有再上诉求「死刑」） 三、上诉人等之上诉意旨，分述如下： (一)刘彩萱部分： 1.关於认定事实部分：伊没有提供烧焦食物给Ａ童，不能仅以证人MIRA（姓名详卷）臆测 之词认定伊喂食Ａ童烧焦食物，因为依MIRA之证词，她只知道伊放置之锅巴不见了，然後 闻到搅拌机中有锅巴的味道，然後看到伊将食物拿到厕所喂Ａ童，她没有亲眼看到伊把打 碎的食物放进纸碗里，且伊门是关上的，MIRA看不到里面的情形，关於MIRA未亲自见闻伊 喂食Ａ童烧焦食物之证词有利於伊，但原审并未审酌上开有利於伊之证词，复误认伊是辩 称平日将厨余搅碎後都倒进水槽里，实际上伊是供称平日将厨余倒到甲地（地址详卷）後 门的水沟里，况且市面上确有厨余机是利用打碎的方式处理，原审未综合全部证词为整体 评价，所为论断违反经验法则、论理法则，并据以为从重量刑之理由，有判决理由不备及 理由矛盾之违法。 2.关於诉讼程序部分： A.国审法施行细则第一百六十一条第三项明白采取「高度门槛」之权衡法则，其文意既为 「『显然』高於」，即系为防止法院以抽象的效率或偏见疑虑，率尔排除辩方提出之防御 证据，依该条规定，法院应以准许为原则而以排除为例外。然伊於第一审审理时声请调查 三十五项证据中只准许五项，且其中一项还是部分准许，致关於Ａ童为有毒品危害之高风 险家庭，在交付伊照顾之前即有营养吸收不良之健康问题、自撞、自摔所造成之伤势等对 伊有利之主张，无从呈现。另量刑证据之声请调查部分，第一审亦仅准许伊声请之二十三 项证据中之二项，致伊无法证明伊早已向家人、友人、社工、儿童福利联盟反应伊面临照 护Ａ童之困境，但未获置理、协助等有利於量刑之主张，相较於国审法审理之效率而言， 後者并未显然高於伊提出有利证据以厘清事实之正面效益。原判决仅抽象概括以「高度尊 重」维持第一审调查证据之范围，等同将前开法定权衡之门槛架空，有滥用刑事诉讼法第 一百六十三条之二审查调查必要性之权限，影响伊诉讼防御权。另其驳回声请之理由说明 ，未就各项证据之证明目的与待证事实之重要性作出具体认定，说明其权衡结果，显然是 以「裁量滥用原则」取代「法定要件加上高门槛权衡」，架空第二审之救济功能，判决违 背法令。再： ⑴被告之缄默权及辩护人之有效辩护权，为刑事诉讼法之核心保障。被告陈述外之其他证 据系评价被告陈述是否可信之证据方法，难以「被告可以自行陈述」之旨，作为驳回被告 之证据调查声请之理由，第一审以伊可以自行说明为由，不当驳回原判决附表六甲证三十 、五十一、六十三、丙证十七、二十八等调查证据之声请，使伊及伊之辩护人「以多元证 据交互补强」的高强度防御，降格为「单凭被告自述承担全部风险」的低强度守备，此种 以被告防御能力下降为代价，换取法院程序便利之作法，客观上属辩护权之不当限缩，亦 使被告之防御权行使增加了宪法所不容许之负担，将法定界限之逾越错置为裁量取舍之问 题。 ⑵刑事诉讼法第一百六十三条之二所定关於调查证据之必要性，并不包含辩方检验证据能 力之有无及准备交互诘问所必须取得之基础资料之调取与保全。监定意见是原始资料二次 加工之结论，辩方欲有效攻防监定证据，通常必须掌握原始材料，监定人曾经参考与法庭 已调查是不同的，不能等同辩方取得资料而为有效对质之机会。倘若法院准许以监定报告 作为核心证据，却否准辩方调取监定报告所凭基础资料之声请，以为实质防御，自会损及 法院对於监定报告之证据能力及证明力之实质审查。伊已多次请求调取并扣押附表六甲证 七十一之书面资料，然第一审未依国审法施行细则第一百三十六条第一项、刑事诉讼法第 二百七十四条、第一百三十三条第一项、第一百三十八条之规定依法调取、扣押，反以辩 方没有提出监定报告有何未判读之缺失，即认无调查之必要，违反武器平等原则，并混淆 证据调取与保全与公判庭上进行证据调查两个不同层次之程序，而为循环论证，违反刑事 诉讼法保障防御权、确保证据可对质之原则。 ⑶资料送监定并不是刑事诉讼法第一百六十三条之二第二项所列不必要之类型之一，第一 审否准附表六甲证二十八、五十七、五十八、六十二之证据，造成武器不平等之结果，第 一审未依国审法施行细则第一百六十一条第一、二项具体审酌证明目的、待证事实重要性 及其影响程度，更未依同条第三项为权衡，原判决仅以属裁量而未达恣意予以概括尊重， 实质侵害伊之防御权，并使前开规定形同具文，不利於国民参与审判制度宗旨之落实，构 成刑事诉讼法第三百七十八条之违背法令。 ⑷第一审法院以检察官未主张Ａ童死因为体内软组织内体液堆积造成，作为否准调取附表 六甲证七十一之理由，系以检方攻防策略限缩辩方得提出之防御方向，用法错误。盖提出 替代解释成立，即可指出检方推论链之断裂与其他可能性，此即足以动摇罪责之认定，否 则无异剥夺辩方检验证据科学性以及发现死因真相之权利。 ⑸第一审就证据调查声请否准之比例甚高，且理由多以「片段」、「重复」、「人证优先 」、「可由被告说明」等类型化之理由为凭，未从国审法施行细则第一百六十一条第三项 所明定之「危害程度是否显然高於其正面效益」角度说明否准之理由，此观诸附表六甲证 四十六、四十七、四十八、五十、五十四、五十五、五十六、七十四、二十八、五十七、 五十八、六十二之驳回理由即明。辩方之叙事被迫碎片化甚至无法成立，实质侵害辩方之 有效辩护权，何况伊声请之多位证人及多项证据均未有证明同一待证事实情形，而均为交 叉印证、建构各证词之可信性，不同证人或证据资料，来源包含社工、访视员、友人、家 人、保母、医师，由多重之观察位置、接触时点与资讯来源差异，用以建立与检方主张事 实全然不同之推论链基础以撼动检方推论并建构合理怀疑，当属必要。揆诸前揭规定要求 法院对於调查证据准否，必须考量待证事实之重要性及该证据对认定事实影响程度，第一 审仅以甲证二十一、五十三证据业经准许调查而否准附表六甲证四十六、四十七、四十八 、五十之调查，未具体说明究竟哪一些证据是累积而无法提供额外之证明效果，未践行上 开规定之要件审酌。原判决概括以尊重第一审之裁量维持第一审驳回之裁定，等同将辩护 权误削为「只准许被告用法院挑选的那几块拼图」，违反前开规定之规范目的，适用法则 违误。 ⑹人证优先并非当然正确之证据法则，书证反能避免记忆偏误，第一审排除附表六甲证五 十四之调查，是以法院偏好取代法定要件之审酌，亦逾越刑事诉讼法第一百六十三条之二 必要性审查之界限。尤其Ａ童过往健康及家庭背景属与伊之行为与Ａ童死亡结果的因果链 有无替代原因、检方起诉事实有无合理怀疑之重要拼图。若第一审将Ａ童家庭背景及过往 健康状态与Ａ童有无遭不当对待切割而否准附表六甲证五十五、五十六、七十四之声请， 形同先替检方锁定单一因果叙事，使辩方失去提出替代解释与打断检方推论链之证据基础 ，对被告权益与正当程序之损害甚钜。 综上，第一审否准辩方所提前述证据调查之声请，均违背法令，然原判决均未予以纠正， 仍予维持，判决适用法则不当。 B.原判决未依刑事诉讼法第二百四十五条第一项、国审法第四十三、第四十六、第八十二 、第九十一条及国审法施行细则第八十一、第九十八、第二百四十三条详予审究本件第一 审国民法庭已受媒体报导及舆论污染，但第一审法院并未采取足以排除或降低偏见风险之 具体措施，例如：⑴未对上诉人声请传唤之证人为适当之隐蔽、⑵未制止监定人在监定意 见带入个人情绪及对外接受媒体采访及其团队对外发布公开信、⑶未妥适处理旁听敌意与 辩方助理席位安排、⑷在辩方主张不行国民参与审判程序、不公开行准备程序时，均仅以 相信国人之媒体识读能力而拒绝辩方之声请，导致辩方的证人遭媒体、网路舆论挞伐，已 违反宪法第八、第十六条、公民与政治权利国际公约（下称公政公约）第十四条、联合国 人权事务委员会第三十二号一般性意见第二十一、第二十五、第三十段所保障之依正当法 律程序受法院审判之权利及无罪推定。惟原判决未依上开规范共同揭示之制度目的，审查 侦查、起诉资讯外流及偏颇报导对程序公正之影响等程序瑕疵，将各不公正情形切碎处理 、逐一排除，即将国家是否提供一个合法正当法律程序要求之审查方法，误解为法官有无 受媒体影响之审查，与本院一百零八年度台抗字第九二十一号裁定所揭示之「就各种情形 ，作个别具体观察」之审查要求不符，有判决理由不备、违反论理法则及适用法则不当之 违法。 (二)刘若琳部分： 1.关於认定事实部分： A.原判决认定伊未恢复受綑绑Ａ童之行动自由，系凭伊自承将澡盆扶正再将Ａ童放入澡盆 内之供词，但原判决未说明何以伊亦同时供称之後有替Ａ童松绑并牵Ａ童至客厅及替Ａ童 盖上被子等语，何以不被采信之理由，且卷附对话纪录并未提及松绑之事，亦不能凭此认 定伊没有帮Ａ童松绑，反而因刘彩萱至丙地（地址详卷）接回Ａ童时，Ａ童已无綑绑之事 ，可以证明伊所述有替Ａ童松绑之事，与客观事实相符，是原判决认定伊未使Ａ童恢复行 动自由之事，违反经验法则、论理法则并有判决理由未备之违误。 B.遍寻全卷并无证据显示伊知悉Ａ童有脚跨置於墙上及其时间久暂，且伊甫至甲地，难以 一眼即知Ａ童营养不良，没有证据证明伊知悉Ａ童营养不良，况MIRA证称刘彩萱准备烧焦 食物给Ａ童时，伊并不在场，无法期待伊察觉Ａ童营养不良。另Ａ童纵有水肿情形，但伊 既非主要照顾者，当不知其水肿之原因及是否达应送医之程度。原判决认定伊使Ａ童脚跨 墙上及未送Ａ童就医，违反经验法则、论理法则、证据裁判主义，有判决理由未备之违误 。 C.从MIRA证称伊在一百一十二年十二月最後一次见到A童时，未见到A童有任何伤，是看到 Ａ童伤快好了等语，以及案发前刘彩萱有带Ａ童去小儿科、牙科看诊，但医师都没有见闻 Ａ童有明显伤势之情，以及法医许倬宪证称：皮下组织的伤不一定从皮肤看得到等语，暨 伊与Ａ童之互动不多，伊最後见到Ａ童时，Ａ童伤势亦已经痊癒。Ａ童身体状况急转直下 时复身处於伊所不在场之乙地（地址详卷），客观上伊无法预见Ａ童因刘彩萱之照顾行为 会造成Ａ童死亡结果，但原判决认定伊知悉Ａ童有立即要就医之伤势存在，对於Ａ童之死 亡有预见可能性，未依凭证据，复未说明不采信前揭对伊有利之证据，判决理由不备。 D.伊离婚之後对於娘家高度依赖，尤其对刘彩萱更有情感依赖需求，此与伊人格测验、心 理监衡结果相符，可知伊看到刘彩萱文字讯息时，并未发觉刘彩萱对Ａ童有不当对待行为 。伊只是被动接收刘彩萱传送之Ａ童照片，实无任何与刘彩萱讨论谋议行为。原判决未区 分「助成」与「促成」之不同，亦未考量伊是事後被动接收讯息之事，率认伊与刘彩萱有 犯意联络，此部分伊於第一审已提出此答辩，然遭第一审之审判长制止并驳回伊之辩护人 所提出异议，就此程序上之争议，原判决以「前未提出而迟至罪责辩论才提出」等旨说明 伊第二审所为之上诉无理由，与卷内事证不符，属错误地苛责辩护人违反集中审理及限制 续审制之精神，有违反证据裁判主义、判决不适用法则及理由不备之违法。 2.关於诉讼程序部分： A.本案经媒体广泛报导，参考美国联邦最高法院曾以陪审员存在现实有罪预断而撤销有罪 判决之案例，另有「本来有罪预断」之案件移转管辖之案例，以本案所形成之敌意社会氛 围，应认国民法官已经形成现实有罪预断，本应裁定不行国民参审，然原判决单以检察官 有更正起诉书中之余事记载、本件第一审审判长已经为审前说明之举，认定国民法官绝对 无预见及偏见，与国审法第六条第一项规定不符，适用法则不当。 B.依附表三甲证四十一之二监定人丘彦南医师拟於解说先行程序使用之简报档「R6-监定 人丘彦南医师简报（第4版）.PPTX」之内容，该备忘稿栏位可见大量监定人与检察官讨论 如何提出未经法院证据裁定准许提出之证据，显见丘彦南医师表现出明显偏袒检察官之立 场，其欠缺中立性情形更可能对整体监定团队的判断产生影响，检察官已违法为证人指导 （witness coaching），於此辩方早於第一审即以监定人欠缺中立性而拒却之，第一审亦 曾驳回该拒却之声请，附表三甲证三十八、甲证四十一之一、甲证四十一之二等证据乃违 反刑事诉讼法第二百零二条监定中立性规定而无证据能力，然原判决认为此部分「未见辩 护人主张」云云，与卷证资料不符。又第一审法院就监定人简报档所使用照片之证据裁定 ，是在第一审法院一百一十四年三月十日裁定不准辩方调查之声请後，经检察官私下以电 子邮件方式向第一审法院声请调查，在「未告知」辩方且未提供辩方缮本之情形下，裁定 准许调查，复迟至审理前一日始提供给辩方知悉，致辩方无法进行充分之准备，违反公政 公约第十四条第三项第二款之规定，不得作为本案认定事实之证据。再原判决无视「台大 儿医监定团队的一封信」已经列明为「台大儿医监定团队」，仍以该信件是否是监定人所 提供尚属不明，不采信监定人不中立之事实，有判决理由未备、判决不适用法则或适用法 则不当之违误。 C.第一审审判长对於本案之诉讼指挥有以下违法情事，原判决未予纠正，仍认於法无违， 亦有适用法则不当之情事，兹分述如下： ⑴选任程序之重点应系要排除有不合理偏见、预断心证之人，而询问问题是否与案件理论 相关应非重点，就国民法官选任办法第九条第二项第二款之判断，应着重於询问问题对国 民法官之看法有无不当刺探，原判决关於伊主张第一审选任程序时辩护人遭法院禁止提问 一事，认无违国民法官选任办法第九条第二项规定之见解，於法不合。 ⑵证人王凯弘另案经侦办伪证罪，但业经不起诉处分，如允准检察官以敌性证人有伪证案 侦办中作为证据，不能避免检察官以刻意对其敌性证人发动伪证侦查以弹劾其凭信性之可 能，将使国民法官对该证人不信任，而影响审判之结果。是以原判决认定第一审审判长驳 回辩护人异议之诉讼指挥并无违误，与国审法施行细则第一百八十八条第一项第五款规定 避免国民法官产生预断意旨背道而驰，适用法则不当。 ⑶第一审审判长在辩护人提出「风险降低概念」时，竟指示国民法官注意此与审前说明之 指示不一样，则国民法官在面对审判长上开指示後会让国民法官对辩方产生质疑、不信任 ，该审判长之诉讼指挥，已违反国审法第四十六条规定。且如依原判决所述，辩方不得提 出与合议庭相异之法律见解，即无异使法律见解定於一鎚而不能交流讨论，此结论荒谬至 极。原判决未虑及此，仅以辩护人仍有继续陈述，便认定第一审审判长诉讼指挥适当，为 对实质辩护之重大误解与蔑视。再辩方於第一、二审程序之罪责阶段，始终为无罪答辩， 但纵为无罪答辩，仍需於科刑阶段先就被告可能成立犯罪之情形，进行科刑出证及辩论， 基於实质有效之辩护意旨，辩方必须针对被告所有成罪可能性均善尽辩论之责，并无限制 主张无罪之被告，不能在科刑辩论时就可能之罪名均进行答辩，是以纵使在准备程序时未 形成是否成立帮助犯之争点，但法官及国民法官之评议不受准备程序形成争点之拘束，非 无可能评议之结果是成立帮助犯，当然有提出之必要性，原判决迳认辩护人系为矛盾之诉 讼策略，第一审审判长前述作为系善尽诉讼照料义务，无异使国民参与审判制度在择定诉 讼策略时，成为以被告人身自由为赌注之零和游戏，使被告之行为处於唯有成立共同正犯 或无罪之可能，形同直接限制甚至剥夺被告宪法上答辩有利事证之基本权利，更因个案在 实体法上无法适用刑法第三十条之规定而违反罪刑法定原则，原判决仍认第一审审判长未 有指挥诉讼不当情事，适用法则不当。 3.关於适用法律部分： 原判决认定伊自愿承担保护Ａ童之义务，具保证人地位，但未界定伊自愿承担之具体期间 ，与刑法第十五条第一项规定不符。所谓自愿承担义务之认定，应以主动承接照顾保护客 体之具体行为为起点，迄至主要照顾者接手照顾保护客体时为终点。原判决并未叙明伊承 担义务之具体时间，即认为伊有全面性自愿承担保护义务之事，然伊仍有自己托育之幼童 ，且照顾幼童之地点是在丙地，事实上并无可能全天候协助刘彩萱看顾Ａ童，原判决泛称 伊自愿承担Ａ童保护义务，与本院之前判决所论述之保证人义务之归责原则有违。另依共 同正犯之功能性犯罪支配理论及共同正犯逾越（过剩）法理，伊与刘彩萱亦不成立共同正 犯，原审认定伊与刘彩萱为共同正犯，适用法则不当。 四、惟按： 1.证据之取舍及事实之认定，为事实审法院之职权，如其判断无违经验法则或论理法则， 复已叙述其凭以判断之心证理由，即不能任意指为违法。又国审案件之上诉，关於事实之 认定，非违背经验法则或论理法则，显然影响於判决者，第二审法院不得予以撤销，国审 法第九十二条第一项定有明文。 A.原判决已综合卷内证据资料，依证据调查之结果，卷内有利、不利上诉人等之证据，说 明第一审判决所认定之事实并未违反经验法则、论理法则之理由，包含附表一编号六事实 之认定，系依凭MIRA亲眼见闻刘若琳将裸体躺地上双脚抬高跨於甲地一楼通往地下室门上 之Ａ童脚移至旁边而未使Ａ童站立等情，核与刘若琳自白及刘彩萱供述相符等旨之论断， 难指其理由不备、理由矛盾或违反经验法则、论理法则、证据裁判法则。 B.再： ⑴用以证明犯罪事实确具有相当程度真实性之证据，不以证明犯罪构成要件之全部事实为 必要，亦不以直接证据为必要。原判决已说明第一审认定附表一编号十一之事实，并非仅 以MIRA之证词为凭，尚综合Ａ童之照片、影片。且MIRA虽非亲眼见闻Ａ童遭喂食烧焦厨余 之情，然其证词中关於烧焦厨余不见、搅拌机内有该厨余味道及颜色、刘彩萱将之倒入纸 碗後拿至厕所喂食Ａ童等间接事实推认刘彩萱有前述以烧焦物喂食Ａ童之情并未违反经验 法则、论理法则之理由甚详，难指为违法。 ⑵本件第一审判决认定附表一编号九之事实为「刘彩萱……见遭绑住手脚置於桶内之Ａ童 试图挣扎、踢翻桶子，竟未予适当照顾或协助其脱困，而系将Ａ童扶正置回桶内三次」， 并未载明刘若琳见该情状未为协助之时间久暂，尚无从以Ａ童交还刘彩萱时已经被松绑之 情，率认原审未纠正第一审判决前述事实之认定为违法。 ⑶依刑法第十七条规定之反面解释，加重结果犯以行为人对於结果之发生有预见之可能性 为必要，该所谓预见可能性乃指通常一般人依该等客观情状有预见结果发生之可能而言， 与行为人主观上预见其发生有别，前者就结果之发生为预料之外，然客观上有预见结果发 生之可能而令负其加重结果责任；後者属对结果之发生有明知或容任之故意，二者应负之 责任有别，不得不辨。依原判决之认定及卷附资料，刘若琳自一百一十一年十一月十日取 得居家式托育服务登记，有照顾幼童之专业职能。第一审综合卷内证据资料，认定刘若琳 於附表一编号一所示时地故意伤害Ａ童後与刘彩萱讨论如何规避责任而非选择将Ａ童送医 ，并於附表所示之时地亲见Ａ童遭妨害自由或听闻、接收到Ａ童被刘彩萱妨害自由、伤害 、凌虐之影像时未为任何作为，甚至嘻笑附和之情或於单独看管Ａ童时仅移动正遭妨害自 由Ａ童位置等情，认定刘若琳与刘彩萱有妨害自由、伤害、凌虐行为之犯意联络与行为分 担，客观上就Ａ童死亡结果之发生有预见之可能性，尚未悖於经验法则、论理法则，原判 决本於同旨而予维持，自无违误。 2.本件检察官起诉上诉人等故意犯罪而发生死亡结果，依国审法第五条第一项第二款之规 定，应行国民参与审判程序。虽上开案件得依职权或当事人、辩护人、辅佐人之声请裁定 不行国民参与审判程序，然是否不行国民参与审判程序系第一审法院得依职权裁量之事项 。第一审法院已审酌公共利益、国民法官与备位国民法官之负担、当事人诉讼权益各项因 素後，认定本案情节并无不行国民参与审判为适当之情形（见第一审法院一百一十三年度 国审诉字第一号、第五号、第六号裁定及原审法院一百一十三年度国审抗字第十三号裁定 ），经核於法并无不合，则原判决依国审法行第二审审理程序，尚无违法不当之可言；况 原判决已说明本件行国民参与审判程序如何并无因媒体影响而难期公正之情，暨国民参与 审判与陪审制不同，不得比附援引等旨。上诉意旨再事争执本案不应行国民参与审判程序 ，自非适法之上诉第三审之理由。 3.国民法官、备位国民法官之选任，首重确保审判者之公正性及实现来自不同领域、背景 之国民多元参与之制度精神，以融合多元价值并反映国民正当法律感情，是以对候选国民 法官所为询问，应依上开精神妥适为之，不能以探究候选国民法官於本案可能之心证为主 要目的，更不应利用提问内容，於事前使候选国民法官对即将审判之个案产生不当之偏见 或预断，以免丧失公平审判之精神而违反国民参与审判之初衷。上诉意旨指摘国民法官之 选任程序瑕疵部分，虽非属国审法第八十九条所列之不具备同法第十二条第一项所定之资 格及同法第十三、第十四条所定之不得执为上诉理由之情形，然依原判决之认定及卷附资 料，从刘若琳否认犯罪所持辩解各词及其选任辩护人辩护各节均在强调其信任姊姊刘彩萱 之行为客观上不可能导致Ａ童死亡结果来看，辩护人对候选国民法官询以「如果有一个熟 识的人跟你说，这件事情没有问题，我通常会相信也不会再查证，是或否？」、「请问若 有一句话是，我相信直觉，我觉得一个人可信的话，我就会把他所有的话当真，是或否？ 」、「若我信错了别人，导致做错了决定，那就是我自己的责任，是或否？」等问题，显 然均攸关刘若琳之前揭辩解可否被受询问人采信，审判长以前揭问题有刺探候选国民法官 心证之疑虑而予禁止，核属依国民法官选任办法第九条第二项第二款规定之适法职权行使 。原判决已经说明审判长此部分之诉讼指挥尚无违法不当之理由甚详，於法并无不合。 4.按除刑事诉讼法第三百七十九条情形外，诉讼程序虽系违背法令而显然於判决无影响者 ，不得作为上诉之理由，同法第三百八十条定有明文。国审案件之上诉，应依事後审及限 制续审制之精神，秉持谦抑原则，妥适尊重第一审法院之判决结果，以达到反映国民正当 法律感情及增进国民对於司法信赖之立法目的，是以第一审纵有诉讼程序违背法令或适用 法令违误之事由，如果除去该瑕疵，未对第一审判决产生影响，第二审法院即应尊重第一 审法院之判决结果，不得迳予撤销，此观国审法施行细则第三百零六条之立法意旨即明。 是以国审案件，以第一审审判长对诉讼指挥有违误提起第二审之上诉，倘该违误情形并未 影响判决结果，无论第二审判决就此部分之论断是否合适，均不得执为上诉第三审之理由 。又前开所谓足以影响判决之结果，应达到与国审法第九十二条第一项但书相同之撤销标 准，即非仅止於有撤销之可能，而应达到有显然影响判决结果之盖然性而言，自不待言。 A.第一审为上诉人等有罪之认定，固说明证人王凯弘之证词中关於平日Ａ童有駡脏话、磨 牙及向後倒之异常举止部分，不足为有利於上诉人等之认定等旨，然依第一审判决之认定 ，其未采信上开证词之理由为： ⑴王凯弘与刘彩萱之母子关系，凭信性低、 ⑵王凯弘在甲、乙地停留时间非长，以及 ⑶王凯弘对於Ａ童受托育之管道并不清楚等情为理由，并未以王凯弘另案因伪证罪遭侦查 为由。 亦即第一审法官并未受检察官对王凯弘诘问以「……是否因为涉及伪证罪，以被告身分接 受地检署侦查？」，王凯弘答称：「是」之影响，故纵使证人回答「否」或审判长不准许 检察官提问，王凯弘之证词亦难以被采纳，是第一审审判长之上开诉讼指挥不足以影响判 决之结果，不得作为上诉第三审之理由。 B.依国审法第四十五条第一款、第四十七条第二项第三款、国审法施行细则第一百四十七 条第一项之规定，法院应依照检察官、被告及辩护人主张之待证事实，妥适整理争点，并 载明争执与不争执事项。审判长为避免国民法官对於本案之争点、当事人之主张及证据内 容产生混淆误解，亦应善尽诉讼照料义务为必要之阐明或厘清，国审法第四十六条、国审 法施行细则第九十八条第一项分别定有明文。第一审审判长对於辩护人为刘若琳辩护时系 说明以：「辩护人上开说明不在审前说明之内容，或与审前说明之内容不同」、「帮助犯 不在争点」等旨，核属依国审法第四十六条、国审法施行细则第九十八条第一项之规定， 就本案审理後之争点为阐明及厘清，以免造成国民法官之混淆，观诸刘若琳之辩护人於第 一审审理期日之全辩论意旨，其辩护人已就其如果经认定成立帮助犯即应予减刑等旨为实 质辩护，亦即第一审审判长前开诉讼指挥实际上未生阻止之效果，且依卷附证据资料调查 之结果，以及原判决理由栏中已论述此部分事实认定及法律适用之结果，难认刘若琳之实 质辩护权受到审判长该等诉讼指挥之影响，该诉讼指挥亦显不足以影响判决，不得作为适 法之上诉第三审理由。 C.公政公约第十四条第三项第二款规定被控刑事犯罪之被告享受给予充分之时间及便利， 准备答辩并与其选任之辩护人联络之保障，旨在避免突袭而影响被告之防御，如果准许调 查证据之通知送达被告之时间距离审理期日较近，依该证据之性质，并不影响被告之防御 ，即无足以影响判决之结果，当不得作为上诉第三审之理由。监定人简报档所使用之照片 本属辩方声请调查之证据，亦即该照片之内容为辩方事先知悉存在之资料，且照片之内容 本身一望即知，即便较晚通知辩方该证据准予调查，对刘若琳之防御权难谓有何影响，该 准备时间之长短，非足以影响判决结果之事项，非得执为合法之上诉第三审理由。 5.按当事人、代理人、辩护人或辅佐人声请调查之证据，法院认为不必要者，得以裁定驳 回之。下列情形，应认为不必要：一、不能调查者。二、与待证事实无重要关系者。三、 待证事实已臻明了无再调查之必要者。四、同一证据再行声请者，刑事诉讼法第一百六十 三条之二定有明文。另国审案件之检察官、辩护人或被告应慎选证据，非有必要，宜避免 下列行为：一、基於矛盾之主张而声请调查证据。二、以多项内容重复之证据证明双方不 争执之事实。三、以多项内容重复且不具必要性之累积证据证明特定事实。四、为妨害诉 讼程序进行而提出大量证据。另法院基於实现国审法第四十五条、第四十六条之规范目的 ，认为调查特定证据有下列情形之一者，得权衡其对国民法官法庭以公正、客观、中立方 式审理之危害程度是否显然高於其正面效益，妥适决定是否准许调查：一、有误导、混淆 国民法官法庭之疑虑。二、有使国民法官法庭产生不公正之预断或偏见之疑虑。三、大量 提出不必要之证据调查，造成国民法官法庭过度负担，国审法施行细则第一百五十六条、 第一百六十一条第三项定有明文。上开法院得考量之因素及其考量之结果，属事实审法院 得依职权裁量之事项。国审法施行细则第一百六十一条第三项关於「得权衡其对国民法官 法庭以公正、客观、中立方式审查之危害程度是否显然高於其正面效益」之文义，仅在使 法院注意得为如何之权衡，以实现国审法第四十五、第四十六条之规范目的，难以解释为 应以准许为原则，以驳回声请为例外。 A.依原判决之认定及卷附资料，刘彩萱声请调查附表六所示之证据数量超过五十项，且声 请交互诘问之证人人数高达九人，倘从宽全数或多数予以准许，当非国民法官时间、精力 所能负担，且第一审以附表六各编号所示刘彩萱声请调查之证据各有该等编号所示之非必 要调查之理由，观诸前开理由，与前揭刑事诉讼法、国审法施行细则第一百六十一条第三 项、第一百五十六条所列举之事项以及前开施行细则所揭示之慎选证据、权衡法则均相关 且无扞格，难率指第一审有裁量滥用情事，亦无损及上诉人等防御权可言。况国审案件固 非采覆审制，而对新证据之调查定有特别规定，然国审案件之第二审仍属事实审，基於审 级救济之精神及国审法第九十条第一项之反面解释，当事人、辩护人本得就第一审曾经声 请过而未调查或经调查而仍未查明之证据释明其待证事实及其调查之必要性，於第二审提 出调查证据之声请，由第二审法院依前述规定权衡有无调查之必要，以为救济。如果当事 人、辩护人上诉第二审後，迄至言词辩论终结前均未提出前开调查证据之声请，即表示该 当事人对於第一审所为驳回声请调查之裁定已经甘服而无庸由第二审再裁量有无调查之必 要性，难以原判决未指摘第一审之前述裁定违法不当率指原判决适用法则不当。 B.依卷附资料，上诉人等经第二审受命法官谕知至迟应於一百一十四年十月十四日提出证 据调查之声请後，上诉人等及其等辩护人并未向原审声请调查附表六甲证六十五、三十二 以外之证据，且受命法官於一百一十四年十一月十日再询以「就审理期日调查之范围、次 序及方法，有何意见？」时，皆答以「没有意见」、「请辩护人回答」或表示希望调整新 证据之调查顺序等语，另原审审判长亦於审理时再度确认本件调查证据范围，刘彩萱及其 辩护人俱未表示要声请调查附表六所示之证据，原审乃依原定调查证据之方法、范围、次 序进行审理，已难认原审有应於审判期日调查之证据未予调查之情形，刘彩萱据此指摘原 判决未纠正第一审前开驳回声请之裁定违法，非适法之上诉第三审理由。 6.按人民得请求受公正而独立之法院依正当程序予以审判之权利，乃宪法第十六条保障人 民诉讼权之核心内容之一。公政公约第十四条第一项中段亦订明：「任何人受刑事控告或 因其权利义务涉讼须予判定时，应有权受独立无私之法定管辖法庭公正公开审问」，刑事 诉讼法、国审法及其施行细则之诸多规定均以前述核心事项为目的，其中国审法第四十六 条所定审判长「应注意法庭上之言词或书面陈述无使国民法官、备位国民法官产生预断之 虞或偏见之事项，并随时为必要之阐明或厘清」，亦旨在实现上开诉讼权利之实现。原判 决就第一审审判长之诉讼指挥已逐一依卷附资料说明如何并无违法、不当，经核其论述， 并未脱逸於前揭公平审判正当法律程序目的之实现，尚难以其论断并未强调正当法律程序 或提及刑事诉讼法第二百四十五条第一项、国审法第四十三、第四十六、第八十二、第九 十一条及国审法施行细则第八十一、第九十八、第二百四十三等规定即谓其审查第一审诉 讼程序之方法错误、论理跳跃、破碎化而有理由不备及违反宪法第八、第十六条、公政公 约第十四条、联合国人权事务委员会第三十二号一般性意见第二十一、第二十五、第三十 段之情形。 7.所谓证据能力，系指证据得提出於法庭调查，以供作认定犯罪事实之用，所应具备之资 格；此项资格仅须证据与待证事实具有自然关联性，符合法定程式，且未受法律之禁止或 排除，即能具备。倘监定报告或监定人之证述与待证事实具备自然关联性，其制作或供述 过程均已符合刑事诉讼法所定法定程式而未受法律之禁止或排除，即已具备证据之适格。 至监定报告或监定人之证述经合法调查後是否为法院所采纳，容属事实审法院本於证据调 查之结果所为之证据之取舍，与证据是否适格系属二事，不容混淆，尚难以当事人在监定 前曾经为刑事诉讼法第二百条第一项之拒却监定之主张、监定报告所凭之资料并未经法院 调取、扣押、监定人於法庭内外之主观情绪或未经合法调查之信件等节，任意质疑监定报 告或监定人有失公正，进而率指该等监定报告、监定人之证述均违反刑事诉讼法第二百零 二条之规定并否定其等证据之适格。附表三「证据编号」栏所示甲证三十八、甲证四十一 之一、甲证四十一之二分属国立台湾大学医学院附设医院儿童医院儿少保护医疗中心所作 成之监定报告以及监定人吕立医师、丘彦南医师针对Ａ童伤势所为之监定证词，可供作为 认定上诉人等犯罪事实之用，自与待证事实具备自然关联性，且前述报告或证词之作成均 符合法定程式，并未受法律禁止或排除，当均具备证据能力。原判决已详为说明上开证据 如何俱有证据能力并如何业经合法调查而可资为认定事实所凭之证据甚详（见原判决中所 提「……拒却之权，未见辩护人主张」固与卷证不符，惟辩方拒却之主张业经第一审审判 长驳回，此误载不影响判决结果），并就刘彩萱之辩护人争执该甲证四十一之二之证据能 力所为辩护各词，说明第一审检察官如何对上开监定人并无证据指导之情，予以指驳，经 核於法并无不合。 8.刑法之共同正犯，其正犯性理论系「一部行为全部责任」原则，依一般采用之犯罪共同 说，共同正犯之成立，各参与犯罪之人，在主观上具有明示或默示之犯意联络（即共同行 为决意），客观上复有行为之分担，即可当之。即便行为人仅参与後阶段之行为，然基於 强化参与结构对法益侵害之功能，利用其加入前他人已经实行之部分构成要件行为，以更 新後之参与结构，接续参与构成要件行为以增加法益侵害之可能性，亦应认其有犯意之联 络与行为之分担，而应对法益侵害之实现同负其罪责，尚不得以行为人未全程为分担行为 即认为行为人与共犯间没有犯意联络与行为分担。是行为人与共犯共同犯罪决意之联络， 明示或默示自己仅予部分之构成要件之实行行为，仍应共负其责，断无割裂一接续之犯罪 行为为作为犯及不作为犯之理。本件原判决认定刘若琳对於Ａ童凌虐、伤害、妨害自由行 为有犯意联络及行为分担（见原判决所引第一审判决事实所载「……共同基於……」、「 …共同凌虐、……分工情形……」），已认定刘若琳系基於共同犯罪决意而为一接续作为 犯罪，揆诸前揭说明意旨，於法并无不合，且刘若琳既已有分担作为，即无论述不作为犯 应如何具备保证人责任之必要，本件原判决关於不作为犯保证人地位之论述应属赘论。刘 若琳上诉意旨复执此无关判决本旨之赘论，指摘原判决未叙明其不作为犯成立保证人地位 系以何时为起点及以何时为终点，暨任意主张刘若琳不具犯罪支配地位，依共同正犯逾越 法理，亦不成立共同正犯，俱非适法之上诉第三审之理由。 其中还有提到「舆论」之类的，没做过的话，何必要害怕面对媒体？这都是在自作自受， 在监狱里面壁思过吧！ -- 放つ光（光はまた）、空に堕ちる　望むだけの、热を捧げて 死に逝く星の、生んだ炎が　最期の梦に、灼かれているよ 叹き光、波にのまれ　痛みの中、君は目醒めて 伤つけながら、出来る绊が　孤独を今、描き始める 崩れ落ちゆく、过ちの果て　最期の梦を、见続けてるよ 　　　　　　　　——西川贵教《ミーティア》（『机动战士钢弹SEED DESTINY』插曲） --

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