※ 引述《ChanHoPark (公园先生)》之铭言： : 记者曾筠淇／综合报导 : 国立台湾文学馆去年爆出吉祥物「阿龙」抄袭风波，图样近似中国绘师「童年Nora」的作 : 品「嗷呜龙宝」，「童年Nora」跨海控告台文馆前、後任馆长林巾力和陈莹芳，以及外包 : 商蹦世界与负责人黄胜宏，涉嫌侵害着作权。童年Nora昨（5日）晚也发文曝光结果，「 : 本人接受其道歉并同意和解」。 查了一下裁判资料，正好是因为这个系列案，才让「蹦世界数位创意股份有限公司」第一 次进入司法系统中 而先前不受理判决的案号是台北地院一一四年度智易字第五十六号，只是认定「应科以罚 金刑」的部分 又更早之前，今年初还有一件涉及《政府采购法》的诉讼 该公司因为收受决定，依该法第一百零一条第一项第三款、第四款、第八款，并按第一百 零三条第一项第一款，将原告刊登政府采购公报三年（停权处分） 经申诉遭到部分驳回（撤销第八款部分）後，提起行政诉讼，结果是「原告之诉驳回」， 目前不知道是否有提起上诉。 节录「得心证理由」部分： 争点：原处分依政府采购法第一百零一条第一项第三款、第四款及第一百零三条第一项第 一款规定，将原告刊登政府采购公报三年，是否有据？ 论断： 1.揆诸政府采购法第一百零一条第一项课予采购机关应将厂商违法或重大违约情事刊登於 政府采购公报，旨在创设全国各政府机关之联防机制，杜绝该等不良厂商於一定期间内参 与政府采购案之投标、作为决标对象或分包厂商，避免续受其危害，用能维护正当营业厂 商间之良性竞争，并建立公平、公开之采购程序，提升采购效率与功能，确保采购品质之 公益目的。准此以论，得标厂商於采购契约成立後，即负有依约定债务本旨为给付之义务 。复按政府采购法第一百零一条第一项第三款规定，核为确保政府机关采购品质，维护公 共利益及厂商之履约诚信，得标厂商应确实依采购契约所定完成工作，使其具备约定之品 质，及无减少或灭失价值，或不适於通常或约定使用之瑕疵；倘得标厂商单方於履约期间 ，擅自违约减省工料，且情节重大者，招标机关依法应将其事实及理由通知厂商，视厂商 依循本法规定异议及申诉之处理结果，决定是否刊登政府采购公报，以维护公共利益，并 兼顾厂商之权益。前开所称情节重大，应依个别标案之具体情形，本於论理及经验法则， 衡酌厂商违约之程度、因擅自减省工料所能取得之利益、对公共工程品质与安全之不良影 响等一切情状综合判断之。又工程有无减省工料情节重大，乃事实问题，非以验收完成为 判断标准（最高行政法院一零二年度判字第三六四号判决、一零四年度判字第二二六号判 决意旨参照）。又政府采购法第一百零一条第一项第四款规定，於一零八年五月二十二日 修正理由载谓：「……(三)现行条文第二款後段『以伪造、变造之文件』参加投标、订约 或履约，依立法原意，凡厂商出具之文件，其内容为虚伪不实，不论为何人制作或有无权 限制作者，均属之，爰修正为『以虚伪不实之文件』投标、订约或履约，以资明确，并移 列第四款。另基於第四款规范之目的，厂商应有可归责性，方有本款之适用。此外，第四 款增列『情节重大』之要件，以更符合比例原则」等语。其规范目的既在防止厂商以虚伪 不实之文件，蒙混通过办理采购机关之审查，致影响采购品质，并维厂商间之良性竞争， 此款所称「虚伪不实之文件」当指厂商所出具之文件内容为虚伪不实而言。故无论有权或 无权制作文件者伪造、变造履约文件，均属之，凡以虚伪不实之文件作为履约之用，而明 显妨碍采购品质及依约履行目的之确保，即属该款规定之行为态样范畴（最高行政法院一 一一年度上字第九十七号判决意旨参照）。 2.经查，原告参与被告办理之系争采购案并得标，双方於一一一年十二月三十日签约，履 约期限一一二年十二月二十日，原告完成履约後，已经被告验收完成。嗣一一三年五月八 日经媒体报导系争采购案之游戏式导览「阿龙图像」疑涉抄袭中国创作者「童年Nora」之 「嗷呜龙宝」作品，於被告行政调查时，原告驻点员工李○○於一一三年五月九日提出伪 造之ＩＧ图片否认抄袭行为，事态严重後，始向其雇主之原告承认确有抄袭行为，原告於 一一三年五月十六日就抄袭及伪造ＩＧ图片之事发表道歉声明，因原告履约标的之图片非 出於自行原创，而系擅自使用或修改自他人原创之作品，亦无依相关法令事先取得原创者 之合法授权，致被告名誉受损及面临侵害着作权之法律责任。被告认原告上开履约行为， 有政府采购法第一百零一条第一项第三款、第四款规定，请原告陈述意见，被告於一一三 年六月五日、一一三年七月八日召开采购工作及审查小组会议，审查相关事证及原告之意 见陈述，其结果认定原告未自行创作图像，便宜行事，擅自取用他人着作，致生着作权侵 权争议，符合政府采购法第一百零一条第一项第三款规定事由；另被告一一三年五月八日 询问原告员工李○○有无抄袭之事，李○○提出伪造之ＩＧ图片证明为原告自行创作，基 於原告为李○○之管理者，李○○之违失及提供伪造ＩＧ图片均属原告履约事项，具有同 法第一百零一条第一项第四款事由；又被告因上开抄袭事件，蒙受诸多损害，包含信誉（ 公信力）损害、兴论责难、立院质询及预算管制、行政究责（正副首长调离现职、相关人 员惩处）、面对原创者损害赔偿等项，被告所受损害非轻，且可归责於原告，现阶段原告 并无与原创者达成和解，难谓有足够补救或赔偿措施，可谓情节重大等情，此有系争采购 案修正结案报告书、伪造ＩＧ图片、原告与李○○对话讯息、原告道歉声明、原告陈述意 见及补充陈述意见、审查小组第一次、第二次会议纪录在卷可稽，上开审查小组认定原告 违约之理由具体明确，基础事实并无错误，复无与本案无关事项之考量，堪认其所为决议 结果，并无恣意或判断滥用、逾越。是以，被告以原处分通知原告，认原告有政府采购法 第一百零一条第一项第三款、第四款所定情形，依政府采购法第一百零三条第一项第一款 规定将刊登政府采购公报三年，於法并无违误。 3.原告虽主张其员工李○○形式上为原告雇用，惟其完全听从被告指示，原告类同派遣公 司，对李○○工作无监督管理权，李○○使用他人着作权之图像，原告根本无法知悉也无 任何决定权，原告并无故意过失可言云云。惟查： ⑴政府采购法系为提升采购效力与功能，确保采购品质，维护公共利益及公平合理而设。 同法第二条规定：「本法所称采购，指工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委 任或雇佣等。」第七条第三项规定：「本法所称劳务，指专业服务、技术服务、资讯服务 、研究发展、营运管理、维修、训练、劳力及其他经主管机关认定之劳务。」是政府采购 法就「采购」、「劳务」分别予以定义，而采购内容为劳务之委任或雇佣者，系由厂商依 其专业知识能力为劳务服务之提供，以完成一定工作为契约目的。此等采购劳务之完成， 系於实际执行厂商之专业技术及履约能力，具有高度属人性，故同法第六十五条第一项规 定劳务采购契约须由得标厂商亲自履行，以落实政府采购法确保采购品质之立法目的。系 争采购案为展览数位内容之建置，性质上属劳务采购，应由得标厂商自行履约，此观系争 采购案之议价须知（下称议价须知）第三点及第二十七点规定甚明。又系争契约第一条第 一款第一目规定：「契约包括下列文件：1.招标文件及其变更或补充。」，所谓招标文件 ，依议价须知第三十一点规定，自包含议价须知、需求说明书等文件。另需求说明书第一 点规定：「缘起：……本年度将持续建置各主题特展之数位内容，包含导览内容建置、文 学线上展示两部分，作为基础数位内容。期望透过『游戏式学习』之概念，规划分众、趣 味的加值数位内容（游戏式导览），於暑期、圣诞节期至农历春节，搭配主题活动提供民 众使用。」第三点需求说明：「（三）游戏式导览：搭配一一二年度各项特展规划游戏式 导览，提供观众趣味性的导览体验，可为独立导览包或搭配特展导览包共二款。」第五点 人力配置：「（一）得标厂商需派驻两名学士级以上专案助理於本馆，工作期程为决标日 起至一一二年十二月二十日。（二）工作项目包含：……（三）游戏式导览设计、建置、 上架；……（五）专案助理之雇用、调度、薪资、劳退金、保险（含所有相关法律规范投 保之保险）及各项权利福利等，概由得标厂商负责。履约期间内，派驻於本馆进行委托服 务工作，由厂商指定专人进行督导及查勤，并由本馆授权人员进行工作督导。（六）两名 人员并作为本馆与得标厂商之联系对口，……。人员更换时，厂商需进行教育训练及人员 交接。」第六点进度说明规定：「（二）於一一二年六月三十日前完成……一款游戏式导 览……并送达期中报告书。（三）於一一二年十二月一日前，完成……二款游戏式导览… …并送达期末报告书。」等情，可知「游戏式导览」为系争采购案之重要部分，属履约标 的之一。有关履约品质之要求，依系争契约第八条履约管理第十六款：「劳工权益保障： ……2.派驻劳工（指受厂商雇用，派驻於机关工作场所，依厂商指示完成契约所指定工作 项目者）权益保障：……。」第九条履约标的品管约定第一款：「厂商在履约中，应对履 约品质依照契约有关规范，严予控制，并办理自主检查。……」第十三条权利及责任第一 、四款：「（一）厂商应担保第三人就履约标的，对於机关不得主张任何权利。……（四 ）除另有规定外，厂商如在契约使用专利品，或专利性履约方法，或涉及着作权时，其有 关之专利及着作权益，概由厂商依照有关法令规定处理，其费用亦由厂商负担。……」等 约定，足见系争采购案本系由厂商实际执行契约完成履约标的，原告为系争采购案之得标 厂商，具有履约之专业知识及技术能力，於履约过程中，为完成导览数位内容（包含游戏 式导览）之履约标的并符合契约约定之品质，原告应亲自依其专业服务及技术提供劳务， 并依约派驻其员工至被告处履行契约，原告对其员工所为完成履约标的之指示，及对於其 员工所为履约标的，严予控制，自主检查，确保履约标的符合契约约定之品质，堪认原告 对驻派至被告处履行契约之员工，应具监督管理之责。 ⑵原告於履约之初雇用李○○并与其签订工作契约，李○○为原告员工并依原告之指示驻 点於被告处，此乃系出於履行契约、提供专业服务之故，符合交易常情，又系争采购案系 因被告公务所需而办理政府采购，由得标厂商之原告提供劳务服务，原告向被告询问其需 求，以作为履约执行之参考，被告遂提出相关意见，依社会通念及交易习惯，亦无不妥。 惟原告提出之游戏式导览阿龙图像，乃系原告员工李○○抄袭他人图像而设计，不具原创 性且未取得原创者之着作权授权，原告不察，疏未确认该图像有无侵权之情形，仍迳为采 用、完工并制作结案报告书提交予被告验收，堪认原告未尽善良管理人义务之情形，所提 之履约标的不符合契约约定之品质，核属违约之情，自难谓原告不具可归责性。另观诸原 告提出其与被告间通讯软体之讯息内容，被告之意见均属其对履约标的品质之要求与建议 ，未见被告对原告（含其员工李○○）有何抄袭他人着作之指示，自无异其责任而免除原 告依约应给付符合契约约定品质的履约标的之义务。原告上揭主张，核与事实不符，自无 可采。 4.原告又主张本案系李○○贪图节省自己创作时间而为侵权行为，且李○○为求卸责、证 明无侵权，提出非履约文件之变造ＩＧ图片给被告，原告事前不知情亦无从知悉，纯系李 ○○个人行为，原告无可责性云云。但查： ⑴人民参与行政程序，就行政法上义务之履行，类於私法上债务关系之履行。人民由其使 用人或委任代理人参与行政程序，扩大其活动领域，享受使用使用人或代理人之利益，亦 应负担使用人或代理人之参与行政程序行为所致之不利益。是以行政罚法施行前违反行政 法上义务之人，如系由其使用人或委任代理人参与行政程序，因使用人或代理人之故意或 过失致违反行政法上义务，於行政罚法施行前裁处者，应类推适用民法第二百二十四条本 文规定，该违反行政法上义务之人应负同一故意或过失责任。惟行政罚法施行後（包括行 政罚法施行前违反行政法上义务行为於施行後始裁处之情形），同法第七条第二项规定使 法人等组织就其机关（代表人、管理人、其他有代表权之人）之故意、过失，仅负推定故 意、过失责任，人民就其使用人或代理人之故意、过失所负之责任，已不应超过推定故意 、过失责任，否则有失均衡。再法人等组织就其内部实际行为之职员、受雇人或从业人员 之故意、过失，系负推定故意、过失责任。此等组织实际行为之职员、受雇人或从业人员 ，为法人等组织参与行政程序，系以法人等组织之使用人或代理人之地位为之。此际，法 人等组织就彼等之故意、过失，系负推定故意、过失责任，则除行政罚法第七条第二项情 形外，人民以第三人为使用人或委任其为代理人参与行政程序，具有类似性，应类推适用 行政罚法第七条第二项规定，即人民就该使用人或代理人之故意、过失负推定故意、过失 责任（最高行政法院一百年度八月份第二次庭长法官联席会议决议意旨参照）。 ⑵查原告为系争采购案雇用李○○，并依约派驻於被告处履行契约，由李○○设计游戏式 导览之图像，是李○○之工作项目即完成原告之履约标的，依系争契约第九条第一款约定 ，原告应对履约标的之品质，严予控制，并办理自主检查，核认李○○系受原告之监督、 管理，李○○即属协助原告履约之履行辅助人，相当於民法第二百二十四条规定代理人或 使用人。依系争契约第十三条第一款约定，原告应向被告担保其给付之履约标的符合契约 约定之品质，原告将李○○之设计图像作为履约标的提交予被告验收，无论原告设计经过 是否参考被告意见，均无碍原告依其专业知识采用李○○之设计图像用以履约之事实，且 抄袭事件报导後，李○○面对被告调查时，提出伪造之ＩＧ图片藉此澄清原告之履约并无 瑕疵，嗣事态扩大後，无法隐瞒真相，李○○於一一三年五月十六日即向其雇主即原告坦 承有抄袭之事，经原告於同日发表道歉声明，载明：原告证实此图并非李○○本人原创， 是几年前在网路上看到类似的插图，参考之後绘制出来，并後续让原告以此图做其他的商 业用途，确实侵犯了原创作者之权益，日前遭受质疑时所提出的说明截图，也是经由李○ ○後制产出，以致原告提供错误资讯予被告进行回应，造成被告形象受损，原告向被告致 上最大歉意，此事件原告未尽到把关核实责任，在此郑重道歉等语，足见原告雇用员工李 ○○为其执行系争契约，而李○○为原告之履约参与系争采购案并受原告监督、管理，李 ○○为原告之履行辅助人，其基於原告之使用人或代理人之地位向被告提出抄袭之设计图 像及伪造之ＩＧ图片，依上开说明，原告自应就李○○之故意、过失，负与自己之故意、 过失同一责任。 ⑶承上，李○○为原告之职员依约驻点於被告处，依该契约第八条第十六款第二目约定， 李○○系於原告之指挥监督下，负有为原告履行契约并完成采购标的之义务，性质上属原 告之履行辅助人，藉此扩大原告活动领域，享受李○○劳务成果以完成履约利益，已如前 述。惟李○○为减省原告履约标的「游戏式导览」所需图像之劳务、工时及依法取得他人 原创作品之着作权或合法授权之费用，而抄袭他人之着作，堪认原告该当同法第一百零一 条第一项第三款所定「擅自减省工料」之要件。又被告於一一三年五月八日遭指控抄袭他 人着作後，於翌日即五月九日向原告之联系窗口即原告员工李○○为行政调查，李○○提 出伪造之ＩＧ图片三张以证明「阿龙图像」乃为原告原创作品，希冀以伪造之ＩＧ图片蒙 混通过被告之调查，且依原告提出同年五月十日两造间对话内容，原告就李○○上开提出 伪造之ＩＧ图片反指控原创者抄袭并经媒体大幅报导之现象，竟向被告表示：是帮被告打 广告等语，足见原告系以其员工李○○提出伪造之ＩＧ图片，作为原告履约标的未侵害他 人着作权之证据文件，向被告证明其履约行为符合系争契约第十三条第四款约定，是该等 ＩＧ图片性质上核属履约文件，然上开ＩＧ图片皆系李○○所伪造，其内容并非属实，已 据李○○於一一三年五月十六日自承错误，原告於同日公开道歉，自属虚伪不实之文件无 误，是认原告有同法第一百零一条第一项第四款所定「以虚伪不实之文件履约」之情事。 从而，李○○为原告依约雇用之职员，受原告指示驻点於被告处履行契约，为原告之履行 辅助人，原告自难对李○○所为诿为不知，是原告仍应负政府采购法第一百零一条第一项 第三款、第四款规定之提出抄袭图像减省工料，及以虚伪不实文件履约之责任自明。原告 前开主张，委无可取。 5.另原告主张李○○承认抄袭之当日，原告立即公开道歉，现与原创者谈和解事宜，已努 力补救，且与被告协议补救措施，二十万元为被告损害赔偿，及二十万元对原创者之赔偿 金，本件尚未构成情节重大之情形云云。然查： ⑴依政府采购法第一百零一条第四项规定，机关审酌第一项所定情节重大，应考量机关所 受损害之轻重、厂商可归责之程度、厂商之实际补救或赔偿措施等情形。准此，厂商有同 条第一项各款所定情形，评价厂商情节重大与否，除法令或契约已明定具体违法或重大违 约事由为情节重大外，应综合考量个案厂商未依约履行给付义务之一切主、客观情状，整 体评价其非难程度，以判断刊登政府采购公报之合理性、相当性与必要性，不能徒从厂商 事後已否补救瑕疵，或厂商违约所得利益价额或采购机关因此所受损害金额，占契约总价 额之比例多寡为机械式判断。若厂商具有同条第一项各款规定之事由，可认系出於厂商故 意违约行为者，或综观整体事证情况，可判认厂商未依债务本旨为给付，有严重违约，明 显未尽善良管理人义务之情形，采购机关依法自应为停权处分，俾罚当其责，方符合比例 原则（最高行政法院一零九年度上字第六四二号判决意旨参照）。 ⑵查李○○既为原告之员工，其工作系为原告履行系争契约，且原告对李○○有监督、管 理之责，李○○应属原告之使用人、履行辅助人，依行政罚法第七条第二项及民法第二百 二十四条规定，李○○抄袭他人着作而设计履约标的「游戏式导览」阿龙图像，及提出伪 造之ＩＧ图片三张证明原告履约标的并无抄袭乙节，原告明显对其员工李○○未尽善良管 理人之注意义务，就李○○之故意或过失，原告应与自己之故意或过失负同一责任，尚难 因此免除原告应负之责任，已如上述。则原告履约标的涉及政府采购法第一百零一条第一 项第三款「擅自减省工料」，及履约行为有同项第四款「以虚伪不实之文件履约」之情形 ，自可归责於原告。又原告上开行为，致系争采购案之游戏式导览下架，足以妨碍采购目 的、影响采购结果，且被告为国家级文化机构，理应对於原创性及智慧财产权有绝对的要 求与重视，并严格要求得标厂商之原告，如履约时使用他人着作，应依照有关法令规定处 理并负担费用，此观系争契约第十三条第三款约定甚明，惟原告仍提交抄袭之图像作为履 约标的并送请被告验收，造成被告所获得之采购标的品质或价值与系争契约约定之品质或 价值严重不符，且原告提交伪造之ＩＧ图片掩盖抄袭，因新闻媒体大幅报导、舆论责难， 重创被告机关形象，有碍於被告日後文化保存之推广工作，造成被告信誉难以弥补之伤害 。有关原告提出补救措施，观其与原创作者之律师协商相关文件，复据原告陈明：原创者 不跟原告谈和解等语，足见原告迄今未与原创者达成和解，被告仍遭原创者後续循诉讼程 序主张权利之风险，核属原告违反系争契约第十三条第一款约定，且违约情形现今仍存续 ，益证原告履约义务违反之严重性。依政府采购法第一百零一条第四项规定，综合考量原 告违约情形及可归责程度，自符合政府采购法第一百零一条第一项第3款、第4款规定之「 情节重大」要件。从而，被告依前揭规定将原告刊登政府采购公报，於法有据，且依同法 第一百零三条第一项第一款规定，以原处分将原告刊登政府采购公报三年，符合比例原则 ，尚无违误。是原告此部分主张，亦不可采。 这只能说，辩词真的有点太浮夸了... -- 放つ光（光はまた）、空に堕ちる　望むだけの、热を捧げて 死に逝く星の、生んだ炎が　最期の梦に、灼かれているよ 叹き光、波にのまれ　痛みの中、君は目醒めて 伤つけながら、出来る绊が　孤独を今、描き始める 崩れ落ちゆく、过ちの果て　最期の梦を、见続けてるよ 　　　　　　　　——西川贵教《ミーティア》（『机动战士钢弹SEED DESTINY』插曲） --

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