112年司律二试 (刑事诉讼法) 第2题 甲董事长遭检举涉及贱卖公司土地给自己开设之人头公司，淘空资产导致公司重大损失。 某年5月27日上午8时，多位调查员持搜索票前往甲办公室搜索，搜索期间甲被禁止离开办 公室，也不准使用通讯设备，连上厕所都遭派员紧紧看守，客户欲来拜访甲也遭调查员拒 绝，甲感觉很不自由。 上午10时搜索结束，调查员询问甲可否配合到案澄清疑点，甲同意并随同调查员前往某调 查站接受询问。 直到18时，调查员再度询问甲可否至地检署接受检察官问话，甲亦同意并於 19 时到达地 检署，检察官於21 时开始讯问甲公司土地买卖以及海外投资之过程，并要求甲交代细节 以及据实回答，直到28日凌晨1时，甲表示甚为疲累，想要回家休息并行使缄默权，检察 官当庭宣布逮捕甲，让甲休息至早上8时，问甲精神如何、需不需要继续休息？甲称精神 尚可，检察官继续对之讯问，至16时，检察官以甲犯罪嫌疑重大以及有逃亡之虞等理由， 向法院声请羁押甲。後检察官以甲涉犯特别背信以及内线交易之罪名，提起公诉。 （一）侦查中此一声请羁押是否合法？（30分） 高点补习班拟答： 解题关键：第一小题：第一小题涉及拘捕时点之认定。因拘捕时点认定涉及 24小时之起 算，故本案虽迟至复讯时检察官才依第 228条第4项规定逮捕，然被告实际系遭搜索时， 人身自由即遭拘束。 故无论是要采实务形式认定或学说实质认定之看法，都需要讨论逮捕时点与第228 条第4 项规定是否妥适之争点。 拟答： （一）检察官声押程序不合法 1.限制人身自由 24小时之诫命 宪法第8条第2项与刑诉法第 93条第2项均规定，侦査机关自拘捕被告起 24小时内应向法 院为羁押之声请。此24小时不但是刑事诉讼法之诫命，更是宪法上之明文要求，若侦查机 关拘束人民人身自由超过24小时後始声请法院羁押，此时法院不应准许检察官之声请。 2.甲人身自由受拘束之时点判断 （1）实务见解 我国实务见解多系以形式观察何谓拘捕，故被告即便搜索扣押时无法随意离去，又或经同 行後至检察官处说明，然只要未经宣告逮捕，则被告尚非为检察官逮捕。亦即，须以正式 宣布该拘捕措施起。 （2）学说见解 拘禁与逮捕必须要实质判断，只要事实上已经构成国家「以强制力将其人之身体予以拘束 」或「拘束人身使其难以脱离一定空间」的情况，则无论公权力实施之名称是否叫作「逮 捕」或「拘禁」，自剥夺人身自由之角度而论，均等同於「拘禁、逮捕」。 （3）查本案调查局人员於搜索期间禁止甲离开办公室，亦不准其使用通讯设备，连上厕 所都遭派员紧紧看守，故自5月27日上午8时起，甲即处於大批检调人员严密监控的状况， 其人身自由实质上已遭剥夺。基於宪法实质正当法律程序与人身自由之保障，应以实质判 断说较为可采。 3.刑法第228条第4项与拘捕前置原则 （1）立法理由认为，本条之增订在於使羁押之被告能得到两次之法院「司法审查」之机 会，以贯彻「拘提逮捕前置主义」。 （2）然此原则学理上支持拘捕前置原则者主张，拘捕前置原则是直接基於宪法第8条而来 的说法，根本就漏洞百出。首先，该条的宪法诫命主轴是拘束人身自由之「法官保留原则 」，从该条文义，虽然可以得知「羁押应由这些经法定程序始能为之」，但是，根本导不 出「法定程序就是应先拘捕，始得羁押」的结论。 （3）再者，藉由本案检察官系依第228条第4 项为声押所进行之逮捕行为，更凸显本条规 定之不当，盖本案中甲实际上人身自由已遭拘束数十小时，然因检察官依第 228 条第4项 始为逮捕，搭配前数实务见解采形式认定拘捕之时点，则又可自5月28日凌晨再行计算24 小时，无异系架空宪法第8条之诫命规定，故本条项之规定时有检讨之必要。 4.本案是否拘捕甲超过24小时 （1）承前所述，倘依实务见解因本案检察官系於5月28日凌晨1时始依刑事诉讼法第228条 第4项之规定逮捕甲，故检察官於5月28日16时声押被告甲自无违反24小时之规定。 （2）惟前开实务见解显然不足以保障被告人身自由，盖甲本案实质上於搜索当下，已无 法自由离去自实质角度观察，於5月27日上午8时起，甲之人身自由即遭拘束。又调查局虽 系以「询问」甲是否随同前往地检署接受检察官问话，但考量检察官得随时签发拘票拘提 之，故甲就算有离去之可能，也仅属理论上之想像而已。 （3）据此，甲自5月27日上午8时起，人身自由即遭拘束。虽於5月27日18时至19时有在途 期间扣除之适用，然於5月28日1时至8时之时间，因系检察官复讯阶段所给予之夜间休息 时间，并无第93条之1第1项第3款夜间停止询问之法定障碍事由期间适用；再者，本案甲 懂系疲累，想要回家休息并行使缄默权，并「未」达第93条之1第1项第4款身体健康突发 之事由，致事实上不能讯问之程度，亦无法依本款扣除时间。从而，自5月27日8时起至5 月28日下午16时声押为止，扣除一小时之在途期间，共已拘束甲人身自由达31小时，业已 违反宪法第8条之规定。 5.检察官之声押不合法，法院应裁定驳回检察官之羁押声请」 承前所述，管见采取「实质判断」拘捕时点之见解，故本案甲人身自由遭拘束时起至检察 官声请羁押为止，已逾24小时之时限。法院受理检察官之羁押声请後，应认声请羁押不合 法而裁定驳回之。 考选部阅卷老师回覆评分要点： 【评分要点】 第（一）子题 刑事诉讼法第 93 条第2项前段规定：「侦查中经检察官讯问後，认有羁押之必要者，应 自拘提或逮捕之时起二十四小时内，以声请书叙明犯罪事实并所犯法条及证据与羁押之理 由，备具缮本并检附卷宗及证物，声请该管法院羁押之。」本题中，民国108年5月27日上 午8时调查员持搜索票前往甲办公室搜索，搜索期间甲被禁止离开办公室，也不准使用通 讯设备，连上厕所都遭派员看守，这些措施是否足认甲已经丧失自由，形同遭拘提或逮捕 以致影响24小时期间开始起算？ 刑事诉讼法第144 条第2项、第3项规定：「执行扣押或搜索时，得封锁现场，禁止在场人 员离去，或禁止前条所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人进入该处所。」、「对於 违反前项禁止命令者，得命其离开或交由适当之人看守至执行终了。」再依同法第150条 第2项规定：「搜索或扣押时，如认有必要，得命被告在场。」明定禁止搜索现场人员离 去或被告之在场义务。最高法院112年度台上字第1815 号刑事判决对此认为：「......虽不 免影响其等之行动自由，惟8 此乃为防止犯罪嫌疑人或被告自搜索现场逃逸，兼及保护执行搜索人员之人身安全与确保 搜索程序圆满完成而设之必要处分，并非对人身自由实施直接之干预。且执行搜索人员要 求在场人员停留在搜索现场至执行终了，并未将其带离该处所，亦不致对其造成名誉上的 重大影响，且干预人民之行动自由程度轻微，除非另行逮捕或拘提，禁止离去人员於搜索 执行完毕後尽可离去，即与逮捕之拘束人身自由的强制处分，回不相同。‧‧‧‧」故被 告甲於搜索期间受到上开之限制，系为达成搜索、扣押之目的，与讯问案情无涉，自与刑 事诉讼法第93条第2项所谓侦查中经检察官讯问後，认有羁押之必要者，应自拘提或逮捕 之时起二十四小时内声请之规定不同，难认为搜索期间所受限制期间，应计入二十四小时 内。 本题回答以是否羁押要件与拘捕前置原则、拘提或逮捕之构成，24 小时之计算与刑事诉 讼法第144 条第2项、第3项关於搜索执行时之规定等为重点，若能根据题目之条件加以完 整回答当能获致高分。部分考生答称如「讯（询）未尽告知义务」、「检察官施加不正讯 问方法」「检察官不可夜问讯问」、「检察官刻意拖延讯问时间」等与题目并无直接相关 之问题，脱离题目所设下之事实条件或是误解法律规定，或是直言被告甲之自白禁止使用 等等，事实上题目根本未提及甲有自白，均是未仔细看题或是自我设定事实条件等迳行回 答，分数自不理想。 高点补习班老师的拟答 跟考选部阅卷老师的评分要点 看起来有冲突 有没有112年司律二试 第2题的八卦？ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 39.14.57.255 (台湾) ※ 文章网址: https://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/Gossiping/M.1725083954.A.599.html