: 讲题： : 〈统治技术演进下的抵抗权概念─兼论刑法评价上的作用〉 : 〈基於宪法及公约之类似紧急避难—初探公民抗争运动的刑法评价平台—〉 : 〈刑法观点下的公民不服从〉 : 与谈人： : 黄荣坚教授（台湾大学法律学院） : 张嘉尹教授（世新大学法律学院）【发表论文】：自由民主宪政秩序的自我防卫：318学运的宪法学诠释（二） : 李艾伦律师（法律扶助基金会） : 孙健智法官（桃园地方法院） : 陈重言检察官（台北地方法院检察署） : 杨云骅副教授（政治大学法律学院） : 林钰雄教授（台湾大学法律学院） : 张文贞教授（台湾大学法律学院） : 陈昭如副教授（台湾大学法律学院） : 薛智仁助理教授（台湾大学法律学院） 稍微整理讲座内容，我不是法律人，所以进一步的说法有待神人补充 谢铭洋老师： 1. 引独立宣言的前言 我们认为下面这些真理是不言而喻的：造物者创造了平等的个人，并赋予他们若干不可剥 夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他 们之间建立政府，而政府之正当权力，则来自被统治者的同意。任何形式的政府，只要破 坏上述目的，人民就有权利改变或废除它，并建立新政府；新政府赖以奠基的原则，得以 组织权力的方式，都要最大可能地增进民众的安全和幸福。的确，从慎重考虑，不应当由 於轻微和短暂的原因而改变成立多年的政府。过去的一切经验也都说明，任何苦难，只要 尚能忍受，人类都宁愿容忍，而无意废除他们久已习惯了的政府来恢复自身的权益。但是 ，当政府一贯滥用职权、强取豪夺，一成不变地追逐这一目标，足以证明它旨在把人民置 於绝对专制统治之下时，那麽，人民就有权利，也有义务推翻这个政府，并为他们未来的 安全建立新的保障。 2. 引麦特戴蒙的演讲 问题是人民的服从，不是不服从 3. 当法治成为领导者的最爱，人民要意识到、去抗争及争取权利 4. 公民不服从用破坏体制的方式矫正体制，考验着法律人的良知 黄荣坚老师： 1. 国家正当性完全建立在人民的同意 2. John Rawls：公民不服从乃是一种公开、非暴力、出自良知的违法行为 并非非公开或是暴力的抗争运动就非公民不服从，但须考量必要性及比例原则。 例如纳粹时期，德国人刺杀希特勒，符合必要性及比例原则，仍算是公民不服从。 例如满清时期，孙中山革命，符合必要性及比例原则，仍算是公民不服从。 抗争手段要因应不同的独裁者形式(独裁者的进化)，如分化、收编、假民主、文 宣、教育。 3. 抗争运动最好不要采用暴力，因为武力是独裁者最拿手的东西，所以公民要考量 是否要在独裁者的强项上与之竞争。此外，公民运动与独裁者都在争取人民支持， 非暴力的手段较吸引人民支持，故公民运动多诉诸道德、理念。争取人民支持只 是手段而非目的，人多可以提高成功机率，成功的话才会有正当性 独裁者的进化中提到1990-2006年的抗争运动，非暴力运动有一半以上取得成功 的结果，枪杆子夺政权只有25%的成功机率，手无寸铁的话，采用暴力抗争的成 功机率会下降 4. 德国战後基本法规定抵抗权是公民不服从的概念的衍伸，针对作为国家宪政基础 的民主法治原则受到破坏时，人民有权抵抗，矫正国家不法行为的必要性手段， 即符合比例原则，视为合法手段 所以并不是民主国家就没有抵抗权，因为没有一个民主国家永远免疫於民主失灵， 身为民主国家，蕴含其人民拥有抵抗权，以对抗假民主，需要实质审查假民主， 而非形式审查，民主国家抗辩掩藏的问题就是假民主 5. 抵抗权如果排除不法，代表人民有义务接受政府民主失灵的不法。(不合理) 抵抗权如果不排除不法，代表行使抵抗权是有罪的，但是纽伦堡大审说服从是有罪的， 抵抗有罪、服从也有罪，形成矛盾。当民主失灵、必要性及比例原则都符合，刑法上， 应该排除不法 6. 若不同意抵抗权的构成要件达成，行为人的行为具备客观不法。政府一定对民主失灵 及必要性采否定看法，行为人则采肯定说，若法官采客观肯定则排除不法，若法官采 客观否定则要参考行为人主观认定，行为人必采主观肯定，以二阶层理论就排除故意， 以三阶层理论就比照排除故意，剩下过失犯罪类型，但318被侦查的罪并没有过失罪责 7. 318构成客观不法，323构成主观不法，皆非过失犯罪类型 林钰雄老师： 1. 当独裁成为事实，革命就是义务→成王败寇，那就不用讨论中华民国刑法了 当独裁即将到来，抵抗才是正义→讨论抵抗权及公民不服从 2. 动辄把和平抗争公民送进大牢，与其说是我国刑法的问题，不如说是适用我国刑法的 人的问题。公民不服从不应指探讨形式违法及适用简易程序，应详述为何不符合公民 不服从，而非采用起诉状一本(张)主义 3. 将公民不服从类似紧急避难的法理基础：皇宫撒尿案 小人国：形式上有违法外观(该当性)=不能对违法视而不见 大人国：该当性→违法性→有责性→犯罪成立→量刑 有该当构成要件之外观，是否构成违法性？ (1) 实质违法性：违法行为是否是事实上社会损害的行为 (2) 法定阻却违法事由 →刑§22,23不适用，刑§21在集游法依法入罪 →刑§24个人法益，超法定的类似紧急避难，现在性应以急迫性取代， 否则许多环保抗争会有适用困难 (3) 超法定阻却违法事由：导源於实质违法性 →难以取得被害人之承诺 4. 公民抗争是宪法、公约、刑法的三角习题，抗争手段是言论自由、意见表达自由及 集游自由，诉求目的是健康权、财产权、劳动权及环境权 5. 阻却违法之类似紧急避难要件分析： (1) 危难情状之急迫性(取代现在性) (2) 必难行为之必要性及利益权衡：否定必要性应提出同等有效的相对最小损害手段， 利益权衡应就个案考量法事实，因为个案瑕疵无法释宪，且行政法跟刑法论证不 同，刑法有入罪相当性 (3) 主观救助意思 6. 非暴力并自愿承担後果=求仁得仁=/=刑法终局评价 7. 公民不服从是用正当性(少数权)对抗合法性，以表达少数人意见，却看到是多数党在 违反民主程序，在服贸及核四议题上却是表达多数人意见(这不是民主失灵，什麽是 民主失灵) 8. 人民是否有穷尽合法但无效救济途径之义务，从释字342号解释可知，不具合理胜诉 可能。如果宪法法院过去曾对类似案件作成不利决定，就可以不用向其提起，人民没 有穷尽无效途径之必要性 薛智仁老师： 1. 公民不服从是道德正当性在对抗合法性，一个道德正当的行为不当然是合法行为，一 个道德不正当的行为，不当然是违法行为 2. 抵抗权按国民主权原则，不待宪法规定而当然成立。台湾内政依然有效运作，但总统 在两岸事务上排除民主监督，可能导致自由民主宪政秩序的全面消解。在在也党有释 宪可能，即便大法官都是总统人马、释宪效率低落、对民主宪政有不可逆的後果、行 政权可能不会遵守释宪结果，也应该让大法官说最後一句话，否则就否定了司法尊严 3. 正当防卫限於个人利益，不包含公共利益 4. 紧急避难因为可能真的Z>B、有释宪可能、可以补贴或辅导弱势产业，而不适用 5. 法官及检座在适用犯罪构成要件及法定阻却不法事由时，必须作合宪性解释，所争取 言论自由的正当性越高，所允许的手段应该越宽，当民主失灵却不让人民透过戏剧性 方式表达言论自由，不辄於是妨碍人民的言论自由。当占领立法院可归责於立法院失 职，使立法院得以支配议场，以行使立法权的效益已降低，保护法益受侵害程度已降 低 张文贞老师： 1. 公政公约要求政府保障和平集会自由，指的是非法、非武装的静坐、包围或占领，合 法的和平集会自由由内国法所保障，像在禁制区静坐即属於和平集会自由，武装要丢 石头或持棍棒，丢鸡蛋不算(不会破坏人身安全)。基於民主宪政、必要性、比例原则 得限制，如请民众换地方。所要维护的公共秩序有层次高低，宪政秩序当然优於行政 立法院被占领 2. 象徵性的言论自由也属於受保障范围如烧国旗、喷漆、快闪占领 3. 政府保障和平集会自由，最不能罪的事情就是强制驱哩，因为当政府采用暴力时，将 会使和平集会变得暴力，而且政府有积极性义务训练警察处理非法的和平集会，警察 应该维持现场和平，或基於公政公约允许限制和平集会自由的因素要求民众换地方 综合言论： 1. 方法论很重要，不然就会变成政治判断。透过抵抗权、紧急避难及言论自由，探讨面 对民主失灵，各自所允许违法的强度，不管用哪一个方法都是建立在民主失灵这个正 当性上 2. 对公民不服从的司法诉讼其实是二次伤害 3. 如果要进行司法诉讼，不可捉大放小，破玻璃优於头破血流的，不可以自我设限，帮 助犯(警察、江宜桦、马英九)及共同正犯(王金平)要一并侦查 4. 当行为人已经说要求仁得仁，让大家看看司法的可笑，这已经是对司法的一次践踏， 如果再真的判刑，那就是对司法的二次践踏 5. 对於人民的权利，法官有资格说最後一句话。 →个人意见：人民对司法的不信任，或许就是因为法官拥有说最後一句话的权利，却 没有说一句有担当的话的义务。当法官常讲空话，放任行政权任意解释或修改法律， 人民得继续对抗庞大的国家机器；当行政权不鸟司法判决时，司法权完全没有有效 作为。当民主失灵时，法学界大部分的人是不信任释宪作为有效的救济途径，其实， 司法也失灵了。如果台湾的民主是需要现在的台湾人不断去争取的，司法的尊严也 需要现在的法律人不断去争取。 个人困惑：第一次参加法律研讨会，感觉台湾的法律界很团结，为什麽法学界大老 思考这麽先进，司法判决却这麽保守？ --

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