http://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/Gossiping/M.1397576690.A.416.html 作者Riyuberg (protect) 看板Gossiping 标题Re: [转贴] 102-2 李茂生 刑法分则期中考 时间Tue Apr 15 23:44:47 2014 刚刚看到有官方版拟答出来啦 考题：http://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/NTU-Exam/M.1397554670.A.3A1.html 首先一开始我们提到的，贿络罪的问题。 第一个要把握的是国家法益里面任何犯罪，跟公务员相关的犯罪， 一定要跟职务这东西有密切关连，这个东西所有公务员犯罪都会提。 不管是利用职务的机会方法或职务高度相关的，考题里面有涉及的都会把握在职务上面。 今天这个行为是个负责商谈的官员，所以说这个工作，职务范围就会被画出来， 就这个协定商谈的内容就是职务范围。 今天这个部分，他是要求不顾谈判条件尽快签订。 在违背职务要怎麽认定？ 这种东西有两种说法，第一种就是你要去做 A 事，结果你去做非 A 或 B， 显然是跟职务有所违背，这有可能是一般的违背职务； 另一种是，我要给不给某个决定是有裁量条件的。 例如说长官规定你要送一年份的牛奶到某个区域， 结果你不送牛奶、或是送一年份的柳橙汁，显然就是违背职务，但是这个案例， 不会是要签或不签，必须要个很好条件，就算後面发现不是利大於弊， 但是如果你有去做好裁量，那就算了，但是不顾条件，就把裁量空间压缩到没有， 不去判断，所以那就是违背职务—— 职务赋予裁量权，他有这个义务。 所以甲要求乙违背职务的事项。 而另外的条件是，要求期约收受、交付，这也有嘛，行为上没问题。 最後要看的是对价关系—— 行为主体、态样、行为客体和事务，把它建构出来—— 这个客体是贿络或不正利益，我特别写美酒美色跟金钱， 美酒跟金钱要落入贿络没问题，美色要论； 那我们要求对价关系，三者要综合判断，想要换到的是身为代理商狂削一笔， 然後代价是美酒美色金钱，那对价是强调贿络的东西跟获得的东西的「关连性」， 不是价值差不多（你今天为了五百万利益交五百万出去是赚什麽？）， 所以标准会模糊，需要个案判断，没办法有确切标准。 你大概可以依照这个东西把要件论述出来。 一开始当然是说，甲交付什麽给乙的行为，今天这个交付行为会涉及国家法益—— 身为（谈判）公务员，当然你要论述药品上市可能会造成什麽伤害， 但这因果关系是远了点，不太讨论。 那这个是图利罪共犯、行贿共犯或收贿正犯，还不知道。 那甲呢，不具备公务员的身分，今天是人民嘛； 那甲交付了东西给乙（公务员），以违背职务的事项—— 为什麽你觉得是违背职务的事项，因为谈判一个有裁量空间的东西， 那你要求不去裁量，剥夺其职务，所以才说违背职务的事项， 为了美酒女色跟金钱之类，为了得到当代理商—— 这跟交付的美酒跑车金钱具备对价关系。 换句话说，我只要交付这些东西，就可以得到代理商的好处， 但是这是影响到公务行为的公正性（法益），一旦我们允许靠交付钱财得到利益， 就会影响到国家的公正性——透过这些描述，我的国家法益被破坏了，构成要件该当。 进到违法性层次，没有必要得到私人（极小）的公正性，侵害国家作用圆滑性， 所以很容易得到不阻却违法。 责任层次，今天应该具备故意—— 都说是药商也没有什麽特别理由排除掉（什麽不知情之类的）， 都可以从客观上建构主观，得到故意，没有其他阻却责任事由， 所以这些看下来该当刑法 §122 的违背职务行贿罪，基本上论述架构是这样。 我们不会特别去考因果啦、正当防卫，大概都在构成要件的打转， 当然有些部分是期待可能性啦。 反过来看，乙的争点要去探讨到的是，他去收受了，大体上结构跟上面一样。 但是乙之後没有去做违背职务的行为，所以跟加重事由不符合的。 那这个时候没有去做违背职务的行为，那国家公正性会受到影响吗？ 如果没有其他的辅助判断还不至於，你不说我不说没人知道嘛。 但是这种状况会去起诉的时候，一定是发现有不正常的金钱流动嘛， 这时候会对谈判结果有怀疑，就算真的你的谈判结果真的是利大於弊， 这对国家公正性就会妨害了，这时候人民就不信任谈判内容跟谈判官员了， 所以这就是为什麽还是构成违背职务收贿罪。 所以你还是要对事後做的事情做出论述，会跟保护法益扯在一起。 那为了避免过度朝向举动犯之类，还是要论述法益被侵害的程度， 但就这个例子如上所述还是可以构成破坏国家运作公正性。 乙构成收贿，甲构成行贿。 那今天讨论的时候，甲是否可以成立收贿罪的共同正犯吗？ 一个巴掌拍不响，他们两个都对国家侵害都有贡献嘛。 那这边就会有对向犯嘛，假设说今天因为一些理由， 让甲无法构成违背职务的行贿罪，所以不能用乙的共同正犯让甲成罪。 这边可以讨论一下。 丙的话就是老师讨论的事後收贿罪。 基本上刚刚考题的写法，在每个行为的要素上面都是差不多的。 丙的话基本上是做违背职务的行为。 丙都事後想起所以要求拿钱，事後的要求行为构不构成犯罪？ §121 跟 §122 说以职务上的行为要求期约收受— —是不是要做这件事情不是这两条在意，§122 说你事後做这件事情还会加重； §123 甚至还说，还不是公务员就收受，等到公务员再去做； 这三条都在讲说，先拿钱再做事，但是先做事再拿钱能构成吗？ 老师说，法条的结构要求有先拿钱再做事的，然後法条没有明文规定， 显示说是明文排除，最後，你拿钱的行为跟职务行为关系很难建立起来， 所以这时候是不会构成犯罪的。 丙还可以额外讨论，有滥权行为，纵或事後去要钱。 那这个违背职务行为事後能不能成立犯罪，解释的空间可能很广，可能可以去讨论看看。 那今天算不算图利罪？ 会涉及到是不是明知违背法令图利自己或他人，这会牵扯到在客观上图他人利益—— 这在因果关系会要求严格一点，例如说为总统开心之类的，这个会比较困难； 另外，主观上来说，会说他是明知违背法令的认知，也有点困难。 题目给各位大家可以思考一下。 按照黄荣坚老师的讨论架构，明知违法去做这个行为造成大量药物进入市场， 影响大众健康，可能造成的犯罪很多，但是在故意会不会通过是有点问题。 有很多的讨论空间可以说。 今天丁跟戊去冲撞机关内部并占据之。 有两个问题可以讨论，警卫是机关驻警，可能具备公务员身分。 那今天有没有妨害他行使公务？ 警卫的工作是看守好机关嘛，那你冲进去就是妨害他的公务—— 但是我们手段上有要求，所以就会涉及到有没有强暴胁迫的行为。 趁人不及冲进去有没有存在强暴胁迫？ 可以讨论看看。 按照条文内部的架构来写，主体是一般人民嘛，客体是公务嘛， 公务的前提是公务员执行公务，所以会去探讨这两者： 警卫是否是公务员、警卫的职责所在，再来是行为态样： 趁人不及是不是强暴胁迫、具体有没有妨害到公务？ 还有没有特殊的要件？ 按照这个架构讨论。 那妨害公务罪有没有什麽深刻的阻却违法事由？ 这边有很深刻的讨论，上礼拜才在台大讲。 那有没有具备可罚违法性，就扯到会不会用公民不服从之类的—— 那这边不会是评分标准，因为在学理有争议、上课也没讲，不会苛求。 但是作为刑法的学习者，除了构成要件该当，那在违法跟责任， 如何纳入社会的利益衡量跟解释内涵，就是各位的刑法跟解释学功力了。 就算各位没法写出来，也可以讨论或回去好好思考。 除了妨害公务以外，把大门撞坏，就会讨论毁损相关的概念。 毁损部分，大家会想到张德正。 那这边只是把大门撞坏，那判刑这麽高，五多少有社会法益在， 可能会影响人员伤害之类。 那考题上，显然没这麽严重，不过没写出来还好。 那门算是「公物」吗？ 算不算职务职掌的公物？ 老师会倾向说，关系没这麽明确，要硬是牵扯到公物，会有点牵强， 当然你要说警卫是看门狗那大门就是公物啊， 也是可以但就忽略那具体要保护的法益内容。 那个人法益的部份，算是财产范围，那致令不堪用嘛，然後还有可罚违法性， 这是在现代社会太轻微，要足生损害於公众。 那把门撞倒还可以被放回去，不致於会有毁损问题， 但是如果像是管碧玲或邱毅之前踹坏门可能就有致令不堪用嘛。 然後把门撞坏大不了赔你一个嘛，那进入违法性讨论，那公民不服从的保护法益， 能不能纳入违法性讨论，或是只能在量刑事由？ 然後这个物品是个人法益呢？ 还是把国家威信放进去—— 这样会不会太过扩张了？ 这在我国学界还没有定论，还可以继续讨论下去。 攻坚部分，如果要讨论总统或行政院长，对各位太困难了所以不要求。 那己跟庚的问题，到最後来讲是差不多，是为了娱乐大家这样。 讨论的争点没什麽争议。 今天比较会有问题的，一开始概念是这样： 今天以为是香蕉咬了一口是花，丢到地上踩烂。 这边会主观错误问题： 我今天是为了使用香蕉咬了一口，会是窃盗，但是客观上是毁损， 所以这个利用行为—— 之後上课会提到，我在超市开一瓶牛奶喝掉，是窃盗还是毁损、喷出来算是什麽？ 好啦太复杂所以让他回头是岸，马上就发现是花。 那回到毁损公物—— 公物是彰显职务的重要性，还是锁在职务范围。 你撕毁文书，除了物品本身，还有国家威信或作用嘛，还是有这个内涵在里面。 所以解释上要谨守在职务里面。 所以你只是把装饰环境的花朵，不会造成毁损公物罪， 所以会回到毁损罪的架构在里面。 毁损罪因为过於轻微可能在可罚违法性上面不罚。 只是这个毁损行为可能有 §134 的问题，之所以可以践踏这个花朵， 是因为攻坚所以看得到，所以可能可以进到因为公务上的职权机会方法。 那如果我们可以容许他在其他场合执勤外执行其他行为，像是我去搜索， 顺便吃掉珍奶跟鸡排，会觉得公务员很鸭霸无理取闹， 对於公务员声称很廉洁跟方仰宁一样好棒棒会产生不信任感。 那这样是否能嫁接 §134 可以讨论。 庚的部份，很简单—— 一定是攻击行为（§277），甚至你说打到头破血流， 这边不要求各位深论啦，§278 重伤，或 §271 的杀人未遂，有没有可能？ 如果我是刻意拿棒敲你头会不会是杀人未遂？ 这边有客观上的争点。 然後有 §134。那这边不会有可罚违法性—— 我依上级命令驱离非法行动，他会说警察有驱离职务在，依照职务去做—— 但是依照职务内容有要求最极端的方法吗？ 我们要求机关依法行政有裁量空间，就会要求比例原则： 你可以用拉拖抬的不去做，这就不是合法的职务行为，甚至是个犯罪行为。 在违法性层次上面，就会否定掉依法令或职务行为。 最後几个比较简单： 辛给每个人伍佰块要求聚集叫嚣，可能可以讨论到的犯罪就还好。 集会游行是基本人权大家都可以路过嘛，那如果是因为他给人钱站在机关外面， 造成交通梗塞，会不会构成犯罪。 那就会讨论，这算不算以他法阻塞构成交通要道，构不构成 §185？ §185 指往来安全，安全是什麽？ 这时候会比较倾向说，纵或造成交通不便，但依照现场状况， 当有一大群人围在交通要道，在一个制度健全的地方， 警察会在现场维持交通治安嘛，不是在一个杳无人烟造成交通混乱之类， 所以不会致生交通往来的危险，不会构成犯罪。 再来就是伪造公文，那这边只是想说考一下公共信用罪章，没有考太困难的。 今天就会区分是公文书，还有有形跟无形伪造。 这边很明显就是有形伪造，同时又拿去交付给清洁队，所以很显然有行使。 有伪造、行使，竞合上来讲用哪一个？ 基本上就这两个争点，没什麽大问题。 最後就是戊的行为。 那今天原则上只需要讨论有没有妨害公务，然後静坐是不是强制的手段， 可以讨论这个争点。 原本还说是否有交通工具，但是距离太远，所以不致於讨论这个。 ------------------------------------------------------------- 大家看得懂吗？我头昏了 -- So we beat on, boats against the current, borne back ceaselessly into the past. 於是我们奋力前进，却如同逆水行舟，注定要不停地回到过去。 --

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