罗莹雪:主张公民不服从的国外案当事人都承认违法且都被判刑 所以不能阻却违法 黄荣坚,蔡宗珍:如果法院在适用法条的阶段就把合宪解释纳入 解释犯罪要件的内涵,则不构成犯罪的前提下 ,根本不需要主张市民不服从。 有没有宪法刑法两大咖联手在今年一月预先打脸的八卦? 全文 研讨会主题:静坐与强制罪 静坐与强制概念 主持人、各位在场先进好，我仅提供个人对这一个问题的看法供参考。刚刚提到的德国联邦宪法法院，很显然希望透过强暴、胁迫这个构成要件的概念本身去限制强制罪的适用范围，特别是针对静坐示威、阻挡交通的这类型行动。 这个技术符合蔡 (宗珍) 教授所说的，在进入利益衡量之前，有些具体的东西可以作为过滤的标准。基本上没有错，就刑法问题的解决而言，由於利益衡量涉及抽象价值判断问题，所以有相当的难度，因此如果可以透过犯罪构成要件在文字上清楚的过滤作用来过滤犯罪，是最直接的处理问题的一种方式。不过刑法个别入罪问题是否都可以顺利透过这样的方式来做处理，可能并非一定。以我们今天所谈的静坐与强制罪的关系来看，德国联邦宪法法院的解释，其效应如何，以及对我国实务可能影响如何，我们可以再观察与分析。 关於传统对於强暴、胁迫的解释，强暴是指身体的暴力行为，胁迫则包括心理上的强制作用。联邦宪法法院在1990年代之後的解释，作成不能将强暴、胁迫概念扩张为包含心理作用之强制的解释（参考BVerfGE 92, 1ff.），之後德国联邦最高法院就把单纯的精神上或心理上的强制手段排除到强制罪的范畴之外。不过很有趣的是，後来实务应用上产生了一个结果，就是刚刚薛 (智仁) 教授所提到的「第二行理论」：静坐者对於车队中行驶於第一行的车辆不构成强制罪，因为静坐者对於车队中行驶於第一行的车辆只是产生心理障碍而已，意思是，第一行的车辆所面临的强制并不是受制於物理或生理因素而没有办法往前行驶，而是心理上受制於一旦撞死人时所带来的种种麻烦问题与心理上的疙瘩，换句话说，仅仅是驾驶人心理上的压力，所以按照联邦宪法法院的标准，静坐者不构成强制罪。可是接下来的问题是，对於第二行的车辆而言，因为被第一行的车辆所挡住，发生物理上的关系，造成第二行车辆无法往前开的结果，所以静坐者间接对於第二行的车子 构成强制罪（参考BGHSt. 41, 182）。我们可以发觉，在联邦宪法法院的解释底下，实务於此只是绕个圈圈，最後仍然对静坐者论以强制罪。我们固然可以理解联邦宪法法院的用意，只是此一处理问题的技术，从结果来看，我的感觉是，联邦法院跟联邦宪法法院有点在玩文字游戏，以致於联邦宪法法院解释的原始用意，某程度也落空了。这是第一个後续效应。 第二个，在联邦宪法法院把强暴中的心理上强制排除在强制手段之外後，发生了许 (家馨) 教授所讲的那个问题，亦即强制罪这个条文事实上适用於示威静坐，却也用在一般私人间的关系。联邦宪法法院对於心理上强制的排除，此一原则如果适用在私人关系中的强制罪论罪，可能就会产生问题。譬如说，甲跟乙两个人是男女朋友，有一天女生要跟男生分手，并准备开车离去，但男生躺在车子前面，不让女生离去，这样子会不会构成强制罪？如果我们在构成要件的解释上把心理强制的手段拿掉，说它不符合强制罪中的「胁迫」，不构成妨害自由，那就变成，虽然这个女生走不了，但是男生不会构成妨害自由罪。问题是，想要分手的女生，果真自由没有被妨害？以及 不想分手的男生，果真可以用这种手段拒绝分手？这个个案跟刚刚讲的六四天安门事件中坦克车前面的那个人的情况好像一样，都是一个人挡在一部车辆的前面，问题是我们的感觉却是完全不一样。所以我认为，这里的根本问题可能不是出在，强制罪构成要件所称强暴、胁迫的定义要不要排除心理胁迫，而是在那个最难的部分，就是利益衡量的价值判断问题。事实上，在1990年代的宪法解释之前，对於强制罪和言论自由或集会自由之间的紧张关系，所采取的途径可以说就是利益衡量的概念，换句话说，德国刑法第304条强制罪的规定本身已经明白要求，对於强制罪之不法的묊{定，必须符合可非难性条款（Verwerflichkeitsfeststellung），亦即手段目的关系的衡平性（可以参考BVerfGE 73, 247, 252ff. 当中认为，甚至强暴行为的采取，也不当然构成强制罪，而是主要必须考量可非难性的问题）?对於上面的第二行理论所讨论的问题情形，假设我们是用利益衡量作为排除不法的途径，那麽静坐者无论是对车队第一排的车辆，或是对车队第二排的车辆的阻挡，总之都是基於言论自由或民主价值的考量而排除不法。我们可以知道，1990年代的宪法解释是希望比旧有的利益衡量模式更进一步的，更强有力的，直接从作为构成要件的强暴、胁迫文字本身的解释当然导出排除不法的效果，只不过从上面所说的种种解释结果，这种构成要件上的处理模式似乎对於整体自由法益的保护，ꘊ陵氻蚢L，有时不及。 我认为，德国联邦宪法法院所以舍弃形式上比较保守的利益衡量的排除不法的途径，相当程度也是为了揭示民主政治体制下言论自由与集会自由的高度价值，所以直接确认，静坐抗议的活动即使有妨害交通的情形，在民主社会里是不可能该当於强制罪所谓的强暴或胁迫要件。因此，对於静坐抗议是否构成强制罪的问题，理论途径上应该可以作如下的理解。首先，对於强制罪的构成，如同先前联邦宪法法院（BVerfGE 73, 247, 252ff.）所揭示，即使是在出现暴力行为的情况，并不当然构成强制罪，而是必须考虑利益衡平原则，也就是手段目的关系上的可非难性问题。举例言之，为正当防卫而行使暴力强制的情况，即使不引用正当防卫作为排除不法事由，在强制罪构成要件本身的解释上，也已经可以直接用可非难性条款阻却强制罪的构成。其次，到了1990年代的联邦宪法法院，则是依据上述原则做了进一步的衍伸，亦及特别针对人民不满国家公共政策而进行静坐抗议的情况，在利害衡平关系的思考下，无论如何不可能该当於强制罪所谓的强暴、胁迫手段。换句话说，在人民面对国家机器的静态抗 议行动的问题上，是把利益衡平思考原则进一步具体强化为构成件本身的限制。为什麽要做这种具体化的构成要件限制呢？根本道理一方面是在民主的机制，亦即民主国家的公共政策本来就有接受人民检验与批判的义务。另一方面是现实上国家与人民之间资源强势与弱势的对立关系，亦即国家机关拥有巨大的实力资源，因此面对人民时不可能仅仅因为人民所制造的心理压力而产生畏惧，以至於无法推行公务。所以概念上，後来的宪法法院的说法也不是在反对旧有解释的基本原则，而是一个具体情况下进一步的的界线确认。因此，不管对於私人间强制行为之利益衡平的考量是 否也可以一概把心理强制手段排除在强制罪构成要件的范围之外，至少，针对此处所处理的人民静坐抗议的问题，德国联邦宪法法院的标准与结论无疑是对强制罪构成件合理也合宪的解释。 接下来看我国的情形。当然我们知道，我国刑法的强制罪条文并不像德国强制罪条文包括有可非难性条款的文字规定。问题是，我国的强制罪的解释因此就没有利益衡量作为排除不法事由的问题了吗？对於这一个问题，如果说我国的强制罪的解释因此就没有利益衡量思考的问题，那麽结果是无法想像的。例如做老师的以成绩来警告（胁迫）学生用功念书，也可能构成强制罪，因为法律上，学生并没有用功念书的义务，因此逻辑上，谁说老师可以用成绩来胁迫学生的？问题是，这样的结论有谁能接受？只是我们知道，法律人的一个通病是，不喜欢不确定的概念，不喜欢需要做 价值判断的概念。我们也知道，法律文字意义的明确性和法律关系，特别是刑法法律关系之安定性的要求是有密切关系。但是不幸的是，法律文字这东西肩负人间利益衡平，也就是价值判断的任务，先天不可能尽如人意的让文字意义绝对清楚。正相反的，文字意义具体界线不清楚的情形是十之八九，换句话说，价值判断是法律问题思维永远的宿命。面对此一困境，特别是刑事法的解释，最可能的怠惰就是，即使是有利於被告的思维与概念，只要法律没有明文规定，一概视为不存在的问题。这样的毛病其实很清楚的，甚至出现在犯罪结构的基本理论上。对於排除不法事由，条 文上出现正当防卫、紧急避难等等的文字，法官的判决书里就可能出现这些文字，至於条文上没有出现的文字，则除了高层实务惯例所出现过的文字，例如信赖原则，否则法官的判决书里就不可能出现这些文字。其实说穿了，这些全部的排除不法事由，不管是成文的或是不成文的，背後基本原则就是利益衡量，那麽为什麽利益衡量本身不是一个排除不法事由呢？相类似的情况也出现在罪责概念的理解上。对於排除责任事由，除了责任年龄、精神状态或是不法意识之欠缺等等的法定排除责任事由之外，其基本概念，亦即期待可能性本身可否作为排除责任事由？念过法律的人都 知道，对於这样的问题，很无趣的学理依然出现肯定说与否定说。说实话，我对这样的问题已经没有甚麽兴趣了，因为真正的问题应该是，甚麽时候该肯定，与甚麽时候该否定？（类似刚刚许家馨教授所谈的，不是要不要市民不服从概念的问题，而是界线在哪里的问题）不过另一方面，要说利益衡量概念本身不得作为排除不法事由，或是说期待可能性概念本身根本不能作为排除责任事由，我也很难接这样的说法。当然法律的安定性也是一个重要的利益，但是那一个利益的重量有多重，以至於甚至必须以公平正义为牺牲？至少，基於宪法对人性尊严的基本尊重，以及比例原则 所导出的刑法谦抑性原则，当我们判断一个人的行为价值时，为什麽对作为这一个人行为动力基础的利益关系思维可以凭空消失？因此总结来看，基於上述对於民主社会基本精神以及国家机关强势资源的地位关系，对於不满公共政策静坐抗议的人民，即使阻碍交通，也没有理由论以强制罪。 以上所说的，其实也同时在处理妨害公务罪的论罪正当性问题。我国的强制罪和妨害公务罪，字面显示固然都是以强暴或胁迫为手段，问题是，两个条文底下的行为人，所面对的是不同的客体。前者行为人面对的是个人，後者行为人面对的是拥有巨大资源与巨大暴力能力的国家机器，因此行为人对国家机器形成强制力所需的现实基本条件也不同。析言之，国家概念内含着高度的理念，除了正直与民主之外，也包含了国家心理上的坚强与无惧。既然如此，一个民主国家，一个正直的国家，反过来面对人民不满的静坐抗议时，如何能够说出口：「我害怕！害怕得无法执行公务」 ？简单讲，国家机关有那麽脆弱，脆弱到面对人民席地的呛声，因此就感觉自己不行了？基於此一基本概念，在妨害公务罪里所谓的「强暴、胁迫」要件，其意函必然比强制罪的「强暴、胁迫」概念又更严格。为此，德国刑法条文文字本身对於两个犯罪类型有不同严格程度的要件规定。妨害公务罪构成要件所称之胁迫，限制必须使用强暴为内容来胁迫，例如我要杀死你或伤害你等等，而不包括静坐阻街等等静态形式所形成的心理压力。可是针对一般的强制罪，它的胁迫在字面上是包含任何恶害所形成的胁迫（当然这一点在後来的宪法法院也为了合宪另作限缩解释），不限於 暴力的施加，所以构成要件本身就不一样。构成要件规定的不同，是反映出背後的立法思考：所谓妨害公务当中的人民，所面对的是国家这个最可怕的怪兽，那麽人民怎麽可能因为静坐抗议等心理压力的手段就把国家给强制了？即使不论此一立法例上的参照，回过头来检视强制罪的规范解释：既然法院将非攻击性的静态方式抗议认定为该当强制罪构成要件的强制手段，其法律之适用已属违宪，那麽举轻以明重，将静态抗议认定为该当妨害公务罪构成要件的强制手段，显然更属无法想像之重大违宪。我国司法及检警实务近年来大量的、通案的对於呛声的人民论以妨害公务罪， 表现出来的已经不是一个民主国家的格局，甚至应该说，是给自己难看，因为事实上所透露出来的讯息已经是执政者面对人民时内心的畏惧。 接下来我想谈一下社会学观点的问题。无论我们要谈的是市民不服从概念，或是从宪法基本原则来看刑法解释问题，现实上都会有很大的困难。这两个概念在我看来，实质上是量差的关系，在现实上的困难，也是量差的关系。我要说，越是在一个需要有市民不服从概念，或是越需要有宪法基本原则作用的国家，就是市民不服从概念与宪法精神越不可能被接纳的国家，这是一个政治上的现实。拿我们刚才所讲的Sitzblockade的问题来说，当事件发生时，德国政治平台上的主张很清楚的呈现歧异立场。绿党很明确的认为那是公民的基本权利，SPD基本上也持相同的立场，但是CDU 和FDP也很清楚的认定，Sitzblockade绝对不见容於一个法治国家。为什麽立场差这麽多？说穿了也不奇怪，执政者怎麽会高兴面对Sitzblockade？说到市民不服从，更是如此。市民不服从概念的意思用白话来讲，是人民对抗不义政权（执政者的严重不法行为）时的权利与手段，并且其手段也必须符合比例原则。问题是，所谓不义政权要由谁来界定？比例原则的界线由谁说了算？一个执政者可能自己接受不义政权的名号吗？事实上这是成者为王、败者为寇的道理。孙中山先生的革命是最极端的市民不服从，当然理论上就是不构成犯罪，但是现实上的前提是，必须革命成功，꜊_则甚麽都不是。再往低层次的角度看，国家行为本身有没有违法或违宪，其认定权责也是操控在国家机关手上，因此宪法精神能不能被贯彻，基本人权能不能得到保障，最後要看的还是执政集团的道德人格，而不是法律本身。用台湾与中国ECFA的签署为例，法律上，对於如此全面性牵涉台湾人民生计的经济结构基础的变动协定，没有不可以由人民公投的理由，不过事实上，你也可以看到，人民能不能公投，实际上是决定於执政者自身的心情。 蔡教授刚刚所说的，当我们可以用已经存在的宪法内容去形成刑法条文的合宪解释时，就不需要动用到市民不服从等等的概念。我是完全认同这样的说法的，甚至我们也很清楚，如果在刑法的构成要件本身就可以有一个过滤机制，就像上面德国联邦宪法法院对强制罪构成要件的解释一般，那麽效果更直接。只是现实上的难题也的确如蔡教授所提的，实践是痛苦的。对於我们上面所讲的全部理论，所要求的仅仅是对强制罪的一个合宪解释而已，但是现实上可能实现吗？法官可不可能用宪法概念来思考刑法问题？答案是很难，因为法官看到的是条文文字和判决文字惯例，所以除 非个别法官有心和有勇气，否则法官看不到真正的问题事实，或者根本不想去看真正的问题事实。并不是只有蔡教授刚刚所说的，苗栗地检署检察官居然用一张A4纸的篇幅，就可以对妨害自由案件声请简易判决处刑的问题，好像这个国家都不需要有讲道理的实质，甚至也不需要有讲道理的模样，就把人民判妨害自由罪、抓去关，是一件轻轻松松而且理所当然的事情。我必须说，实务的操作经常如此，以至於人民也很无奈，好像讲理这种东西，在法律程序上也没有用。我前两天在部落格上才谈到，一个骑单车绿灯时过斑马线，和横向机车发生擦撞，却被判过失致死罪的案件。 里头倒不是结论能不能判过失致死罪的问题，而是在国内历来相类似事件的刑事判决上，我永远看不到例如规范保护目的关系上的说理，也看不到容许信赖原则，或是最基本的预见可能性或因果关系概念的实质讨论，而是永远说被告疏於注意交通状况等等，因此就构成过失致人於死罪。说实话，我到现在还想不出来，为什麽这样也会构成犯罪？ 在这样的氛围底下，我常常在思索，我们谈理论的意义是甚麽？如果司法和检警实务处理低位阶的法律文字时连讲道理的样子都没有，那麽就更别说宪法概念的法律诠释态度了。何况如同上面所说，无论是市民不服从，或者是宪法内容的尊重，不是要不要的问题，因为理论上，刑法作为公法的一部分，还能够说处理刑法问题可以没有宪法意识吗？只不过问题在个案中的界线划定，是利益衡平的高度价值判断的问题。对於这种伤脑筋的事情，我们现实上可能有所期待吗？不用说市民不服从概念，因为事实上，市民不服从的极致就是革命，所以其实也没有甚麽好说的。至於要不 要主张做合宪解释，要不要主张民主制度或言论自由的利益价值，甚至要不要引用文献学理等等，在现实里，例如对辩护律师和被告而言，不能一概而论，是极其个案化的技术问题。至少，没有一个律师会赤裸裸的写一个市民不服从作为主张被告无罪的理由。甚至讲言论自由概念，可能也得不到法官的实质处理。因此个案中要如何主张，是个案的问题，我们也没有办法告诉律师们，那一个案子就是要怎麽处理。虽然在法理相通的背景下，我也希望我们的法院可以认同德国联邦宪法法院的观点，亦即静坐抗议自始不该当於强制罪之强暴、胁迫的构成要件，如同刚才蔡教授一个 乐观的看法：法官的言论自由没有那麽大，大到可以违背法律本身的规定。不过如果我们的法院无法接受德国联邦宪法法院清楚与有力的认定标准，那麽如同刚刚薛教授所说的，每一个个案里人数、场合、时间、事先是否公告、诉求议题、远程目的、影响到谁、影响到甚麽等等的问题，这里每个因素都具有高度的敏感性。举例来说，关於关厂工人卧轨事件该怎麽解决的问题，我怀疑法院会不会接受字面上摆明宪法意识论述。因此很遗憾的，或许只能在犯罪结构体系内部的文字形式去做解决。虽然犯罪结构体系内部的原则背後也是宪法内原则的应用，但是好歹它是已经在低位 阶的法律当中被明白说到的东西，甚至是在法条可以读得到的东西。关於卧轨事件，姑且不论，书面文字所说「借贷」的真意是甚麽？是公法关系行为或私法关系行为？甚至，此处国家机关是否对人民行使诈术（以便利资本家脱身）等等的问题。此处关厂工人的财产权因国家机关废弛职务而受到侵害，理论上对於卧轨行为刑事责任问题，除了所谓公共危险罪的论罪在最初阶的构成要件检验上根本不可能构成不法以外，对於强制罪，可能有紧急避难的问题。当然我们也知道，卧轨事件不是发生在劳委会前面，也不是发生在关厂工厂前面，而是在台北车站，所影响到的是公共交 通工具的乘客。乘客可能会认为，关厂工人领不到资遣费，跟我有什麽关系？这话听起来有一些道理，但是我们不能忘记，这是国家机关的怠惰，没有依法尽到保障劳工基本生存权的责任，是国家机关废弛职务造成对特定人民的伤害。而，这个国家是我们每一个人的社会连带关系所建构出来的，所以我们可以说这一件事情是和其他人没有关系吗？在这样的认知下来看卧轨事件，即使保守态度可能不承认此处卧轨行为作为保护关厂工人财产权之手段的效益性、必要性与衡平性，并说说实话，只要国家对关厂工人的根本生计无感的话，这些行为客观上的确是根本不可能有效益性 、必要性和衡平性的，但是至少关厂工人是在走投无路的精神状态下，犹基於对一个正直与正常国家概念的期待，误认卧轨行为事实上的效益性、必要性与衡平性。换句话说，是误想紧急避难，所以阻却犯罪之故意。再不然，就当作是关厂工人毕生心血所寄望的家庭根本生计遭受国家与社会集体侵害时的情绪举动，至少不也可能是欠缺期待可能性？ 结论是，刑法作为公法的一部份，解释刑法时，宪法对於人民基本权利，包括言论自由或集会自由的保障当然应纳入思考。关於强制罪的构成，取决於我们如何解释强制罪这个条文。德国刑法的强制罪清楚写出来可非难性条款为构成要件，即强制罪的构成必须考虑行为人强制手段之目的关系。德国联邦宪法法院更认为远程目的也应该在利益衡量时考虑进去。也因此，德国联邦宪法法院对於静坐抗议事件，强有力的认定其根本不该当强暴、胁迫要件之文字上所揭示的明确界线。我们的法院对於强制罪的认定，如果可以谨守宪法对言论自由与集会自由保障的基本精神，则在诠释 构成要件的射程范围时，理当也会得到相同的结论。当然最後是道德勇气的问题，换句话说，是态度的问题。因此我在这里要提一下Sitzblockade问题之争辩在德国发展的一个经验。德国1990年代对於公共政策的静坐阻街活动，曾经也有一批法官与检察官参与其中。对此，社会保守意见批评其知法犯法。不过反驳意见则认为，基於利益衡量与比例原则，低位阶法在对应高位阶法时应退让，因此并不是每一个法规范的抵触都是对整体法原则的伤害，而是正相反的，这种利益衡量的取舍才能贯彻高位阶法，才有整体法上的合法性（K?chenhoff的说法，见Werner Offenloch，Erinnerung an das Recht，页31）。当然我们知道，现实上这种争论最後会是一个各说各话的局面，因为历史上最严重的违宪或违法，就是执政者不承认自己违宪或违法，也因此人类历史上会有革命。所以最後我要说，对於法官与检察官参与静坐阻街的示威活动，当中有已卸任德国联邦宪法法院法官Martin Hirsch回应社会时所说的一段话一直停留在我心里。他说「今天这些上街头的法官与检察官所作所为，是对於德意志第三帝国（纳粹德国）法官之所作所为的一个修复」（Werner Offenloch，Erinnerung an das Recht，页27）。反观我们自己的社会，我个人不敢期望太多，只希望我们的法律人在法律工作的本身可以想到宪法上人民基本权利的保障，甚至，就仅仅是认真去看待刑法犯罪构成要件在人性之合理原则下应有的界线。我希望，至少我们还有一个窗口。 (本文系2014/01/06台大法律学院"静坐与强制罪"研讨会发言) --

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