以下在 FB 看到分享一下 本人非作者 不代表本人立场 --------------------------------------------------------------------- http://goo.gl/JMkDOZ 2014年3月20日 23:43 关於「服贸协议的程序是否有瑕疵」一节，构成本次活动的正当性枢纽。 网路上出现一篇号称「服贸协议蓝军懒人包」的文章， 看似将审议程序面临的诸多指摘予以驳斥。 我不敢说是跳出来导正视听， 但里面只看法条自行解读而欠缺体系与合宪解释观点的论述，兹以下文覆之。 服贸协议的法律性质并不是「行政命令」， 而是「内容直接涉及国家重要事项或人民之权利义务且具有法律上效力」的书面协定， 应送立法院审议： 一、内国法以外的规范（例如国际法），除非有中介条款， 否则必须经由立法程序来获得法律效力的基础， 才能成为法源（成为适用法律的人可以拿来用的依据）： 学理上关於国际法与内国法之间的关系， 国际法是形成於国家与国家或国际组织间的法源依据。 除非国家已经有自己的内国法律规定，让国际法能够直接当成内国法来用， 否则一个法治国家要让一部法律对自己人民产生拘束效力， 必须是这部法律由权责机关依法定程序制定， 「而且」不抵触赋予其效力的上位阶规范。 有了这样的前理解，再来读司法院释字第 329 号解释， 比较能读到为什麽外国的东西拿来国内需要经过立法者这关。 按释字第 329 号意旨，大致可分为 （1）有批准条款的条约； （2）其他国际书面协定。 大法官的意思是： 第一种类型的国际书面协定一定要送进立法院； 第二种原则也要送进立法院， 例外在「协定经法律授权或事先经立法院同意签订， 或内容与国内法律相同有批准条款： 应送立法院」，可以不送立法院。 但是「应视其性质由主管机关依订定法规之程序或一般行政程序处理」。 由此观之，释宪文大体上也合於国际法的运作，要成为内国法原则上必须让立法院说话。 先不论本号解释三篇不同意见书的内容，理由书最末一段谓： 「台湾地区与大陆地区间订定之协议，因非本解释所称之国际书面协定， 应否送请立法院审议，不在本件解释之范围。」 让解释文看似清楚的原则，在两岸人民关系条例所订定之协议的程序浑沌不明： 到底要循可以直接援用释字第 329 号揭示的标准，还是有不同的处理方式？ 如果贯彻释字第 329 号解释理由书意旨， 充其量只能得出两岸协议不算国际书面协定 （大法官其实回避「要不要送立法院审议」的核心争议问题， 参见张特生大法官不同意见书三、（二）、6）。 所以理当回归「与外国或对岸签的东西不能直接当立法院通过的法律来用」的大原则， 思考到底哪些东西一定要让有直接民意基础的立法院参与表示意见？ 回答这个问题的关键在於立法权与行政权的权力分立。 法治国家的建构原则中，权力分立并不是目的本身，最重要的关怀仍是人民权利保障。 在行政立法制法权限分配与人民权利保障的关节上， 司法院释字第 443 号给了一套准绳。 二、按司法院释字第 443 号解释理由书，什麽样的法规范必须交给立法院来审议， 依照法规范对人民权利义务影响的重要性大小决定： 司法院释字第 443 号解释理由书说： 「何种事项应以法律直接规范或得委由命令予以规定，与所谓规范密度有关， 应视规范对象、内容或法益本身及其所受限制之轻重而容许合理之差异。 诸如剥夺人民生命或限制人民身体自由者，必须遵守罪刑法定主义， 以制定法律之方式为之； 涉及人民其他自由权利之限制者，亦应由法律加以规定， 如以法律授权主管机关发布命令为补充规定时，其授权应符合具体明确之原则； 若仅属与执行法律之细节性、技术性次要事项， 则得由主管机关发布命令为必要之规范，虽因而对人民产生不便或轻微影响， 尚非宪法所不许。」 服贸协议的内容虽然没有非由立法者独占不可的制法权限， 但显然也不是细节性、技术性的次要事项。 单单看这号释字，问题也许仅及於立法院在权力分立架构下扮演的角色。 但如果搭配前面国际法须经内国法转换（Transformation, Umsetzung）的脉络， 逻辑上得推论： 内国法以外的规范原则上应由立法程序转换，规范内容对人民自由权利影响程度越大， 越需要经由立法者审议。 这也是为什麽有学者撰文表示： 「如果涉及人民的权利义务，则位阶等同法律，要经过国会审查批准。 服贸协议显然涉及人民的权利义务，所以其位阶是法律，而非行政命令。」 （网路上认为这是「套用他所自己创设的定义」的批评， 显然以为只有法条白纸黑字写出来的才是构成要件， 而无视宪法法律保留的重要性原理） 但是严谨地按着释字第 443 号解释理由书的思路， 「服贸协议干涉的人民权利义务有重要到非经立法院用法律的方式来规定不可吗？」 的提问，必然随之而来。 亦即，在国际条约或两岸协议上，若符合授权明确性原则， 立法者得否事前授权主管机关以行政命令为补充规定？ 既然服贸协议所涉及的人民自由权利并不是剥夺生命或限制人身自由， 似乎没有国会保留的必要，可以法律授权主管机关行政院大陆委员会 （两岸人民关系条例第 3 条之 1） 发布命令为补充规定。 於是我们要进一步追问： 授权依据在哪里？ 论者率多援引两岸人民关系条例第 4 条、第 4 条之 2 与第 5 条第 2 项， 大致上的主张参见： http://webptt.com/cn.aspx?n=bbs/HatePolitics/M.1395235050.A.CC4.html 三、两岸人民关系条例第 4 条之 2 与第 5 条第 2 项并非授权依据， 服贸协议自然不会是行政命令； 其内容又涉及其他人民自由基本权利，应另以法律定之而送立法院审议： 1. 按两岸人民关系条例第 5 条第 2 项： 「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之者， 协议办理机关应於协议签署後三十日内报请行政院核转立法院审议； 其内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之者， 协议办理机关应於协议签署後三十日内报请行政院核定， 并送立法院备查，其程序，必要时以机密方式处理。」 两岸协议应否送立法院审议，取决於协议的内容。 从文义来看，若「协议之内容涉及法律之修正或应以法律定之」，应送立法院审议； 若「内容未涉及法律之修正或无须另以法律定之」， 则循备查程序（立法院职权行使法第 60 条以下关於行政命令之审查）。 体系上观察，这里所称之法律必然是形式意义须经立法院审议的法律。 参照释字第 443 号理由书意旨， 可以推论两岸人民关系条例架构下的协议如果涉及国会保留事项， 因其非以法律定之不可，协议即应送立法院审议。 细节性技术性事项因无须另以法律规定，自无须送立法院。 至於协议内容涉及相对的法律保留， 倘协议内容落在立法者授权给行政主管机关的职权范围内， 亦得自行以行政命令发布补充规定，亦无须送立法院。 2. 服贸协议前言指出的依据是「海峡两岸经济合作架构协议」（俗称 ECFA）， 而 ECFA 是由财团法人海峡交流基金会跟中国海峡两岸关系协会所签订。 海基会是依据《台湾地区与大陆地区人民关系条例》 第 4 条「行政院得设立或指定机构处理台湾地区人民与大陆地区人民往来有关之事务」 而成立与运作的机构。 另依照第 4 条之 2 第 1 项前段 「行政院大陆委员会统筹办理台湾地区与大陆地区订定协议事项」， 明确地将两岸协议事项的权限，也就是谁可以来做协议这件事，托付给行政院陆委会。 陆委会再依照第 4 条之 2 第 2 项， 可以将这样的权限移转给依据第 4 条成立的海基会，来代替陆委会自己做这件事。 准此，陆委会不能做的事情，海基会原则上也没有权限可以做。 那麽两岸人民关系条例究竟赋予陆委会多大的活动空间？ 3. 按第 4 条之 2 第 1 项规定， 行政院大陆委员会统筹办理台湾地区与大陆地区订定协议事项。 其立法理由谓： 「依行政院大陆委员会组织条例第一条规定， 行政院大陆委员会统筹处理有关大陆事务， 又为维护大陆事务处理之一致性， 爰参照台湾地区与大陆地区订定协议处理条例草案第四条第一项， 於第一项前段规定两岸订定协议事项， 由行政院大陆委员会统筹办理。」 目的在於在组织法外，赋予陆委会作用法上与大陆地区订定协议的权限。 但此规定不会是也不容许是授权规范。 盖一个授权规范必须具体揭示其授权的目的、内容、范围， 从而构成被授权方的机关职权范围。 被授权的机关之所以可以发布行政命令，是源自於立法授权而不是固有职权。 这点行政程序法第 150 条已经讲得非常明白。 行政程序法第 150 条第 1 项所指的法规命令（俗称的行政命令）， 必须是行政机关基於法律授权， 对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定。 如果从行政程序法第 150 条的法律关系来看， 授权方的立法者将相对法律保留的事项授权给主管行政机关， 主管行政机关在这个范围里面透过法规命令的形式与人民建立抽象的法律关系。 惟两岸人民关系条例第 4 条之 2 第 1 项处理的是（特殊）国与国关系， 人民并没有被拉进来。 换言之，该条充其量只赋予陆委会在与大陆地区订定协议事项的范围内， 赋予订定协议权能，使陆委会可以与大陆地区建立法律关系， 而不是让陆委会可以与大陆地区建立限制或干预台湾地区人民基本权利的法律基础。 既然两岸人民关系条例第 4 条之 2 第 1 项给陆委会的职权范围 是对大陆地区而不是对人民， 自难以想像该条项能够作为干涉其他人民基本权利义务的依据。 况且，授权的目的、内容与范围会因为规制事务领域的特殊性。 看看行政院大陆事务委员会组织条例， 跟大陆地区互动可以协议的事项太过广泛， 并不容易期待立法者能够事前就目的、内容、范围就明确地说清楚授权范围。 4. 质言之， 两岸人民关系条例第 5 条第 2 项的规范目的虽然是在处理两岸协议 应否送交立法院审议的（内国法转换之权限）问题， 但其内容涉及的事项到底需要何种程度的法律保留，还是要回到事项本身来看。 所谓「涉及内容无须另以法律定之」，指的是内国法已经有某一部专门法律， 且该专门法律已经有授权主管机关订定行政命令的权限， 而此专门领域刚好与两岸协议事项的内容相关。 因此，授权依据绝对不会是两岸人民关系条例而应当是各该专业法规。 5. 综上所述，第 4 条之 2 第 1 项并没有办法作为授权依据， 没有直接赋予陆委会干涉人民基本权利的权限； 既然欠缺授权依据， 陆委会（或海基会）即没有办法藉由行政命令的方式来将服贸协议内国法化； 既然不是行政命令， 依照立法院职权行使法就没有空间适用第 60 条以下的规定。 由於第 5 条第 2 项「在协议应予转换」是个「非此即彼」的封闭逻辑， 既然转换权限没有落在行政权， 即应回归原则送交立法院审议。 -- So we beat on, boats against the current, borne back ceaselessly into the past. 於是我们奋力前进，却如同逆水行舟，注定要不停地回到过去。 --

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