※ 引述《nominalism (诺米诺主义)》之铭言： : → ocean26:废刑法会不会造成民法崩解，这确实是一个很难以证明的命题 10/27 12:07 : → ocean26:我试图从「维护婚姻的实效性」和「维护婚姻的价值宣示」 10/27 12:07 : → ocean26:两方面分别去试图证立废通奸罪不会让民法婚姻制度崩解 10/27 12:08 : → ocean26:我知道这样还是流於空说，不过我们刑法一直都有通奸罪 10/27 12:15 : → ocean26:所以实在无法找到数据证明有没有通奸罪前後的差别 10/27 12:16 : 　　我想这里的论证方向可以改变一下。 : 　　Playskin的重点的确在於「废除刑法对通奸的处罚会导致民法对婚姻 : 的相关规定崩解」。 这个命题我一直都是从两个并行的角度去着手的， 但ocean26和reke一直朝法理和逻辑的方向讨论，所以另外一个角度就被忽略了， 这个角度我在#3920的推文里又再度整理重申了一遍： 推 playskin:两位只要假想有一个拥有律师团与国会人脉的压力团体 10/27 23:36 → playskin:主旨就是要"通奸无罪" 10/27 23:36 → playskin:一旦过了刑法这关，後面他们会做什麽？ 10/27 23:37 → playskin:当然是再描准民法。然後就是1001等那几条 10/27 23:37 → playskin:这跟法学和道德一点关系都没有，是技术问题 所以是技术层面。 只要是有心人操控，通奸除罪的後续效应， 的确有可能延伸到其他婚姻法条的更动甚至废除。 这个部分我一直写得很浅白，但也一直被忽略。 後面我们可以开始来看你对我的论点有什麽样的误读和误解 : 　　你如果反对这个论点，你当然可以企图从「通奸罪的有无所导致的婚 : 姻维持数据」这个经验证据来推翻该论点，但如你所说，因为我们的刑法 : 一直都有通奸罪，所以这个经验证据无法获得。但相对地来说，这个经验 : 证据你做为一个反对者无法获得，Playskin做为一个支持者也一样无法获 : 得。因此他既然可以在缺乏经验证据的前提下，提供一个论证（无论这个 : 论证有效无效），就表示他的论证策略不是透过经验证据，那麽你当然可 : 以从他的论证策略中去找出错误的概念或无效的推论，来否证他对你所反 : 对的这个论点的证明。 : 　　回头去看3895篇（不知道这个数字什麽时候会改变），他花费了大量 : 的篇幅企图说明一件很浅白的事情：「不管英美法或大陆法，制定者都受 : 到某种自然知识的影响」，而这里所谓的「自然知识」其实也就是他後面 : 所说的「人的自然的良知与普世价值」。 : 　　当然，无论是「人的自然良知」或「普世价值」这种名词背後都有太 : 多也太沉重的理论负载（theory-ladenness），而且相对於他想要证明的 : 命题而言，这些名词的使用可以说是毫无意义的，所以让我们直接跳过他 : 的名词宫殿，而用最浅白的方式来重述他的命题，其实就只是：「在任何 : 法律系统下所制定的法律，都有着道德的目的」，这个道德的目的可以完 : 全不用是自然的（在此我勉强把「自然的」理解为「先验的」），也可以 : 完全不用是普世的（在此我勉强把「普世的」理解为「全称的」）。 我同意你把「人的自然良知」、「普世价值」代换为「先验的」和「全称的」， 但後两者一样有沉重的理论负载，你提到的「理论负载」这个词， 背景就是观念论和经验主义之争，在这个争论解决以前， 不管你的用词是自然的/普世的或者先验的/全称的，都会在辩论中成为标靶。 也就是说你帮我做的名词代换，除了字比较少，并没有比较优越， 「道德对法律的影响」或「法律如何表述道德」是棘手的问题， 任何企图处理它的人，本来就容易碰得满头包， 看得出你小心的倾向不去碰触这些问题，留下可以给人挑错和误读的空间就小， 要请你注意到，在切入这个问题的时候， 我选了一个难度较高，也比较容易成为标靶的立足点， 你选的是相对安全的立足点，如果大家都想要对问题的了解增进一点， 总有人要吃这种苦的。 所以请在批评的时候措辞稍微温和点。 然後我要指出你对我的批评是从一个错误的解读开始的， 「而用最浅白的方式来重述他的命题，其实就只是：「在任何， 法律系统下所制定的法律，都有着道德的目的」 你的这个解读是倾向於我支持法律的先验基础。 但对我来说没有所谓的支持或不支持， 我只是表述「法律有先验基础」这个事实。 我自己用浅白的方式来重述我的命题，其实它可以分成两个面： 「在任何法律系统下所制定的法律，都潜藏着道德的影响」 「在任何法律系统下所制定的法律，有些时候背负了解释道德的责任， 仅管我们想避免这种情况」 ocean26说过法律被道德影响是危险的，我赞同这句话， 站在现代我们很容易明白不去区分法律与道德是多危险的事， 但在有这层觉醒之前，法律已经被道德渗入，成为一个盘根错节的系统， 要把道德的成分从法律中抽离出来，是很困难的工作， 甚至，考虑到法律的起源，这可能是先天上没办法完成的工作。 很多学门在现代都碰到这样的问题， 静态的看经验主义，它是反对观念论的，但在思想史上， 经验主义是後於观念论出现的，而且两者的起源都是理性主义， 抽离了历史脉络，谁反对谁都很清楚，但解释力会缩限， 拥抱了历史脉络，试着兼顾两方，论述又会膨账，失去焦点。 但我试着承担这种困难， 相对的你站定了经验主义这方，打点就很清楚， 所以你得自觉你有这项方便，就不要轻易的占我便宜，批评的时候别把话说得太满。 误读并不是你的错，因为我事先没想到标明哪些时候我使用观念论， 哪些时候我使用经验主义。 我试着去分辨法律的先验基础和法律在经验与实徵上，面对道德所产生的困难， 所学有限所以一个人没办法提供一个完满的解释，需要大家的帮忙， 但如果你把我的论述削足适履的塞进你是经验主义我是观念论这样的区分， 你说起话来当然轻松，但我就变成无言的稻草人了， 我想这不会是你想要的结果。 其实我的论点也包含了经验主义，忽略这一点的结果是， 下面你对我的诠释建立在错误的前提上。 : 　　然後，从这个前提：「法律必须（ought to）以道德为目的」，他又 : 继续新增了一个或许可以说违反这个前提的新前提：「刑法之处罚以道德 : 为目的，但民法之处罚则没有道德的目的，并且民法的处罚可以取消道德 : 目的」。这个前提可以从同一篇文章中的以下文字得出：「通奸在民事赔 : 偿的部分，是可以『折算』为金钱的，既然可以折算，折算之後，该赔的 : 赔，该领的领，两方分道扬镳，道德议题就『归零』或说『取消』了」。 : 以及「如果某一冲突与损失是可以折算成金钱的，就与道德和普世价值无 : 涉；如果国家站在道德与普世价值的这一边，刑法就有存在的必要，…… : 如果国家完全不以道德与普世价值的代言人自居的话，所有刑法都可以废 : 除而转变成民法」。 : 　　在他的观点中，因为民事责任均是「赔偿责任」，而「如果冲突与损 : 失可以折算成金钱，就与道德无关」，因此民法所规定的责任并非道德责 : 任，并且在赔偿的意义底下「道德议题就被取消了」。所以可以得出此结 : 论：「民法无道德目的，并且会取消道德目的」。然後再由「如果国家站 : 在道德的这一边，刑法就有存在的必要」可以得出「刑法是国家唯一可以 : 达成道德目的之手段」的结论。两个结论合并，就成为我上一段中提到在 : 他的论证中的第二前提。 : 　　当然他的第一前提与第二前提之间在语意上存在明显的矛盾，任何学 : 过初阶逻辑的人都可以发现这一点。如果「法律」必须具道德目的，则不 : 具道德目的者（无论是什麽）根具此前提就不可以是法律。而若同意在第 : 二前提中所出现的「民法」和「刑法」都是「法律」，则民法和刑法根据 : 第一前提都「必须」具道德目的。然而第二前提却宣称「民法不具道德目 : 的，甚至将道德目的归零或取消」，显然与第一前提的宣称不相容，除非 : 他愿意宣称「民法不是法律」，虽然这样会使他的论点更加混淆，但如果 : 他能对於「民法不是法律」这点做更进一步的解释，或许可以使这个矛盾 : 顺利消解，但他事实上没有。 我没办法follow你的这段诠释，因为你的用词不符我的原意。 你的诠释下的我的第一前提和第二前提矛盾，但那是你诠释出的东西表现出矛盾， 不是我的原意有矛盾。 首先，我就无法同意「法律必须以道德为目的」这句话， 我没有这麽强烈的立场。 我的说法会是：「法律在一些时候必须解释道德」 然後我们来细分刑法和民法如何解释道德。 reke认为民事的判决也表现出强烈的道德选择， 我想他的意思是民法一样对道德做出了解释，别忘了这一点我是同意的， 但我的重点是放在「国家可以是也可以不是以道德的代言人自居」， 民法上表现出的道德选择， 隐含在「撞人者造成他人损失」、「通奸者造成配偶损失」这一类 「责任归属」的区别上， 我的论点是一旦责任归属被换算成金钱以後，判决的道德意涵就消失， 或说道德被取消了。 这有点难以理解，车祸或者通奸的民事诉讼过程中， 法律有可能引用了一些道德的判断，但在判决完成之後， 「该赔的赔，该领的领，两方分道扬镳」， 也就是说，判决成立之後，就是两造的事情了， 国家透过民法完成它的仲裁角色以後，它在该案里的主体性就消失或说是收起来了。 这个论点简化的说法是：「在民事诉讼中，国家的角色与它的介入，是制宜的」。 制宜的意思是，现在既然你们两方有冲突，需要仲裁者，那我(国家)就来帮帮忙。 但刑法的不同在於，一旦通奸被告上法庭，且通奸者被定罪，是要对国家服刑的， 所以在刑法判决成立的时候，国家的角色并未消失， 犯罪者的过失对应的代价，是由国家收受。 所以重点是国家在刑法中表现出强烈的位格性。 每一个刑事案件国家都在说：「此事与我的立场有关」， 但在个别的民事诉讼的案件中，国家的位格并不是这麽清楚的展现。 然後我是根据这个位格性的强弱来区分国家如何透过法律来表述其道德的立场。 对某事国家不一定要表述它的道德立场(not ought to)，但如果要， 最直接的管道就是刑法。 : 　　另外，即使撇开这个矛盾不谈，第二前提就其本身来看就已经是个错 : 误的前提了。可以折算成金钱的处罚并不能充份（sufficiently）地导致 : 这个处罚不以道德为目的。这一点可以由前面妖西和你、以及其他人针对 : 「民法与刑法之间是否可以相互援引」的讨论中看出端倪，当根据民法进 : 行判断「行为人Ｓ根据其行为Ａ，应该对损失权益者Ｐ负起『民事赔偿责 : 任』」时，这里的「民事赔偿责任」的判断即是一个道德判断，在脱离道 : 德的脉络时，我们难以理解「民事赔偿责任」这个概念，因为「责任」本 : 身就是一个道德概念，而究竟此责任属刑事责任或民事责任，都不妨碍其 : 做为一个道德概念的事实。 我同意「折算成金钱的处罚并不能充份（sufficiently）地导致 这个处罚不以道德为目的。」这段话， 但刑法和民法的差别是，刑罚的道德目的是充分的。 这个对比够明显了吗？ 然後为什麽我说「民事赔偿折算成金钱之後，就取消了道德」呢， 这句话害我被打得满头包。 回到上一页看，意思就很明显，民事诉讼中法官或许援引道德或许不援引， (这部分应该和自由心证有关，但这又是一个我不熟悉的主题了) 但赔偿一旦判定之後，犯罪的一方付了钱，道德与良心的部分， 要不要面对是他自己的事。 但刑罚是直接表现在犯罪者为道德与良心的缺损付代价。 又是一个明显的对比。 : 　　当然，这两个前提无论如何占去了他该篇文章的半数篇幅，即使是在 : 使用了大量没有意义的学术概念，以及错误的概念理解之下所建立的，至 : 少应该要对他後面的论证起一点效果才对。可是没有！他花了将近半篇的 : 篇幅提出的一个几乎没什麽内容的前提，和一个几乎全错的前提，可是这 : 两个前提对於他要证明「如果刑法关於通奸的规定被取消，则会导致民法 : 关於婚姻的规定会崩解」这个结论一点关系也没有。 : 　　他用来证明这个结论的论证如下： : 　　在该文第五页第二行开始：「把通奸完全纳入民事冲突逻辑上可知的 : 结果是最後连民事法对婚姻的效力都会後退而至失效，因为在婚姻的当事 : 人都具有经济理性的假设之下，迟早大多数的人都会订定婚前契约，而婚 : 前契约是优先於民法的。」 : 　　可以姑且略过「婚姻的当事人都具有经济理性」这个假设，以及他对 : 於这个假设可以导出「迟早大多数的人都会订定婚前契约」这个莫名奇妙 : 的推论是否有效的争议点，并假设他是对的。则，因为「婚前契约优先於 : 民法」，因此当多数人都会订定「婚前契约」来规避民法的一○五六条所 : 规定的民事赔偿责任。 「婚姻的当事人都具有经济理性」，就是「迟早大多数的人都会订定婚前契约」 的前提，你怎麽可以略过。 略过它之後，「迟早大多数的人都会订定婚前契约」对你当然是莫明其妙的。 为什麽你可以把「姑且略过」说得这麽轻松。 你破坏我的论证结构在先，然後又下这麽强烈的评论。这点我要表达不满。 : 　　然而婚前契约的内容要如何订定才能使婚姻的双方得以规避民法的一 : ○五六条所规定的民事赔偿责任？唯一可以想像的情况就是在契约当中约 : 定双方得以在婚姻关系当中与配偶以外之人合意性交。但在相同的契约内 : 容之下，则此契约的成立在面对刑法二三九条所规定的通奸罪时，似亦得 : 有阻却违法之承诺的效力。 : 　　也就是说，所谓若无刑法之规定，则民法所规定的责任得以规避云云 : 其实是无效的，因为即使刑法存在，同样的刑事责任也可以规避，尤其刑 : 法二三九条又属告诉乃论，当事人若不提出告诉，则行为人依然可以不受 : 处罚。我看不出来刑法对於「通奸应罚」这个道德命题的维系有何必要性 : 可言。如果民法关於婚姻的规定会因为「婚前契约」这种东西而崩解，即 : 使刑法存在，也会因为有效的婚前契约可具有阻却违法之承诺的效力，因 : 此无法维系这个道德命题。 我记得法律对民事契约的规定有「不得违背善良风俗」这一项， 这样看的话，婚前契约如有「得与配偶之外合意之第三人性交」应是不会被法庭承认的。 这个观点需要懂法律的人帮我看看成不成立。 通奸是告诉乃论罪，但不论当事人告不告，这项罪名被收录在刑法里， 已经达到「国家宣示其道德立场」的效果。 个案是否在刑事庭告通奸，并不影响国家透过这个法条表述其道德立场的功效。 谓之备而不用。 因此「通奸者以刑罚之」这个法条本身的的存在(而不是它发是不是被动用)， 就是在维系国家对婚姻的道德命题。 举个例子好了，我国现在主张我国是一个主权完整的国家， 透过立法变更疆土，使地理上「中华民国即台湾」，顺便来个两国论， 隔着一个海狭，胡锦涛：「去你妈的中华民国在台湾和两国论」 联合国也不鸟我们。 但无碍於这个法案本身强烈的主张了一个国家对自己的立场。 所以法律的实效和它的抽象意义是要分开看的。 : 　　因此在这更後面一堆关於国家也是法人，因此国家对个人也是「个体 : 对个体」的关系而非「集体对个体」的关系之类的crap其实也可以大而化 : 之的略过不看了。 : PS　我对「阻却违法」这个法学概念的理解仅有粗浅的常识性理解，你对 : 　　这个概念的理解肯定比我详细正确，因此若有引用错误请不吝指正， : 　　感谢。 再抗议， 如果我不是把国家和个人的关系当做「个体对个体」， 怎麽从「国家的位格性」建立出「国家的道德立场」？ 你可以不同意我的论点但反驳的过程也不能把我的论点的主要理路， 当成「crap」来「大而化之」啊。 你这样会不会太大而化之了一点， 你对我的批评所使用的强烈措词和你的大而化之对照起来， 你又实在是有点太激动。你的这两个面很对不上啊，懂我意思吗？ 到这里反而是轮到我说你对我的大部分反驳都是无效的， 仅管你的逻辑读得真的比我好， 但你的论点都只是在你自己的逻辑里成立而已啊。 我觉得我好像「命运好好玩里」的那只填充鸭子喔。(委曲) 这次回来本板，被几位板友修理的蛮惨的，说真的几年没碰性别议题， 笔触是有些变化，不再那麽平易了，不过我想这个痛苦的调整期总是会过去的。 害到大家伤眼，鞠躬道歉，我尽快改进把频道调回来就是了。 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 218.166.55.66 ※ 编辑: playskin 来自: 218.166.55.66 (10/28 11:49) ※ 编辑: playskin 来自: 218.166.55.66 (10/28 12:16)