※ 引述《gwenlin (want another try)》之铭言： : 民法上的过失跟刑法上的过失的确是不一样的， : 「做错事」这个讲法实在太含混， : 硬要拿「犯错」来一并描述刑法上的过失跟民法上的过失，实在不适合。 : 一个行为成立刑法上的过失或民法上的过失固然都是「违法」， : 但因为民法跟刑法设定「过失」所欲达成的目的本来就不一样，所以这两种过失不同。 希望不要被看成我是在找碴。我只是在试图搞懂到底法律人是怎麽想的/ 法律学是怎麽说的。用我的方式搞懂，当然。 让我窄化我的问题。我不是不能理解民法和刑法在设计上，从设计者的角 度来看是根据不同的目的设计而出的不同体系的法律。我不是不能理解两 者之不同。 我的问题/ 疑惑是，从这样的一种设计上的目的不同，我（逻辑上）推不 出来，比方说，「民法和刑法本就不该互相援引」这样的结论。 我看不到那其中必然的连结。 今天Ａ想透过「赚钱」达到某目的ａ；Ｂ想透过「赚钱」达到某目的ｂ。 但这不表示，「此『赚钱』非彼『赚钱』」啊。「赚钱」就还是「赚钱」 ，不是吗？无论Ａ或Ｂ，或其它人，当然可以赋予「赚钱」不同的功能角 色，比方说，赚钱的「目的」不同。但这似乎并没有使得赚钱因此应该分 成两类：「Ａ赚钱」和「Ｂ赚钱」--这两种「赚钱」。 我可以接受，比方说，针对某特定医疗过失，我们给予它一个「过失值」 。７好了。刑法的标准较高，过失值要到８以上才会判刑（认定有罪.... 等），小於８的则称「刑法上无过失」。在这意义下，这医疗行为，或医 疗过失，我可以接受/ 理解法律人说它「刑法上没有过失」。 而民法呢？民法的门槛比较低，可能是１。大於等於１就是有过失，并因 此让该行为是，或被看成是造成某人的损害，并进而，让过失者，也就是 那个造成损害的人，赔（赔，在此我理解成是一种责任的承担的表现，本 质上与诚恳的道歉一样）。同样的，在这意义下，同一个医疗行为或过失 ，我可以接受/ 理解法律人说它「民法上有过失」。 这没问题，如果只是这样我可以理解，不会很困难。 （补充一下我对於「行为」、「过失」、「损害＆赔偿」的理解的说明： P1：「今天我对Ａ进行的手术失败了」 和 P2：「今天我对Ａ进行的手术是有过失的」 首先， 这两个命题是不一样的命题，逻辑上不等价。手术失败不必然就是一种 过失、一种错或犯错。手术失败可以仅只是一件单纯的事件，它发生了 ，但就这样而已。这件事是或不是过失，是另外再加上去的；或说，是 针对这事件，基於其它的某些理由或判准，所做的额外的判断。而「额 外」在此意思很简单：我们不需要判断这件事有或没有过失，我们仍旧 可以判断这件事是否可以被称之为「手术失败」。 再来是「过失」。对我来说，要有过失才有损害，也因此才进而有赔偿 可言。过失是一种犯错，而若此错同时造成了损失，犯错者应该赔偿损 失的人他的损失。 今天我砸了playskin的车子。这是一个事实，但从这事实，若没有其它 的理由，推不出来「我应该赔偿他」。我砸了他的车，加上法律保障人 的私有财产权，所以我这麽做是一种侵权；而这是种错，所以我「应该 」赔他。这里的「应该」来自於我做了一件错事。事实上这里还有另一 个隐含的前提：做错事应该负责任，或，做错事应该付代价。但我在此 将此前提视为不证自明为真的命题。虽然再更严格一点看，这命题也有 问题，不过这就真的可以搬到哲学版去谈了。 从我的说明中可以清楚看到，在我眼里，民法刑法都依然奠基在对於「 错」的有无的判断上。这是基础/ 根本，是後面的惩罚，不管是抓人去 坐牢或者是把钱从Ａ口袋拿到Ｂ口袋的基础。没有这基础，不能抓人去 坐牢，也不能从Ａ口袋拿出钱放到Ｂ口袋里去。 但也因此我多了新的不解与疑惑：无责任赔偿？这什麽鬼？ 我想问的东西很简单。如果有看懂我上头写的，我想问的是： 在无责任赔偿的情况里， 让Ａ「应该」赔钱给Ｂ的理由为何？如果说Ａ不是因为Ａ犯错所以该赔 ，还有什麽可能的其它选项，让Ａ「就是应该」赔偿Ｂ？也就是说，到 底为什麽Ａ应该赔？ 。） : 但民法制定「过失」的目的跟刑法不一样呀， : 民法的过失乃用在侵权行为的判断上，纵然语句上也用「过失」，也用「侵害权利」， : 但现在法学界早就不认为民法侵权行为规范的功能跟刑法一样了。 : 侵权行为更重要的功能在於风险的分配，损失的补偿，而不是行为的谴责与制裁， : 侵权行为的「处罚」手段也不是充满规训意味的「惩罚」， : 而是必须赔钱，必须恢复原状（返回事物或利益原本的状态）， : 所以一旦有人的利益或权利被侵害，造成损失， : 民法比较在乎「由谁来填补损害」较为恰当，而且这个恰当的考量跟刑法也不同， : 考量的重点未必是谁犯的错比较严重，甚至可以考量谁比较有钱、比较有能力填补损害。 : 民法关心的是「损害填补」，填补给受侵害的一方，不是去制裁别人行为。 : 也因此即便是没有犯错的人， : 在民法上也可能因为他比较有钱而且跟损害发生有某种连结关系，仍然要承担赔偿责任。 : 例如民法188条第二项，雇用人即使在监督上没有任何疏忽，法院也是可以叫他赔偿的。 看起来好像有点像这样：针对某行为，刑法着重的点是这行为有没有错， 以及，很重要的，这行为有没有错到必须要给予严厉的惩罚。 而民法，针对同一个行为，着重的点是这行为所产生的效果，特别是针对 所谓的损害（可能是钱、可能是精神上的....等等）进行所谓的补偿。损 害在此被我理解成是该行为所产生的特定一类的效果。 但在我看来，先不论「若有损失则应受补偿」这条件句又到底为什麽为真 ，或说，到底为什麽我们应该接受它，似乎，民法在判定「谁的损失该由 谁来补偿」的同时，或之前，必须先决定那个谁真的有或没有损失。而要 决定到底那个谁有或没有损失，似乎，必须要先得到该行为或该件事有或 没有错的结论之後才能决定到底那个谁有或没有损失。这样讲有点抽象， 让我举例说明： 今天小明有一辆车，好好的。然後，他被砸烂了。先不管到底是什麽东西 砸烂它，可能是陨石，当然也可能是妖西发神经和sada吵架不爽然後恰好 被他瞧见那部车子，因而砸了它泄愤（sada是妖西现在最爱的女人）。 严格来看，小明拥有的那部车子从好好的变成烂烂的。就这样而已。但这 样并不充分使我们能够得到「小明蒙受损失」这结论。你也可以说小明的 车子从原本的样子（原状）变成另一个样子。但这一样并不充分使我们能 够得到「小明蒙受『损失』」这结论。 为什麽？小明的车子从好好到烂烂，就只是一个东西的物理状态改变而已 。损失蕴含了物理状态的改变（？或许吧，让我们先这样看），但反之不 亦然。 否则难道我可以说，我今天头发１０公分长，下礼拜变成９公分，我的头 发的状态改变了，远离了某个「原状」，因此我损失了１公分，并且，基 於这是一种损失，所以我有权利向，不管是谁，求偿？ 这显然不对。 似乎，当我们在决定某物的状态改变是否对某人造成「损失」或「损害」 时，我们预设了某个原状，而且很重要的，这是一个「应该被维持住的原 状」--也就是说，任何人若破坏之，则他犯错。任何一个破坏那应该被维 持的原状的人，这破坏便是一种错。先不管这又到底是哪种错。对於这错 是道德的或其它，我先搁置。若不这样理解，说实话，我不知道还能怎麽 理解「应该被维持住的原状」这里头的「应该」是什麽意思。 拉回去谈。这样看的话，我不会说民法和刑法完全一样，但，显然关系仍 旧十分密切。他两看重的点不同、目的不一样，没错，可是好像都脱不开 对於行为者行为对错的判断。刑法与民法之别，在此，只是刑法是直接地 针对对错做判断，并且依此量刑；而民法，则是在给定有一方做错，做了 那破坏了应该被维持的原状的破坏行为的前提下，接着判定到底谁损失了 多少，以及，谁又该赔谁多少。 我是觉得我这样的理解到目前为止都可以fit in你上头说的那些，比方说 风险的分配。简单说，为什麽风险应该要被分配？因为存在一个比较理想 的分配，或分配的原状，是我们，特别是法官，要努力使之维持住的。而 因此任何破坏此原状，或理想分配状态的举动都是种错误，是犯了某错。 而这是，如果有任何人应该要赔钱的话，最根本或最直接的理由。 而「刑法上有过失（有罪或有错），民法上没有」和「刑法上无过失（无 罪或没错），民法上有」这两种情况可以这样看： 第二种比较简单，可以诉诸前面说过的，对於「过失阈值」认定上的不同 （刑法阈值较高，要比较高分才有罪；民法阈值较低）。第一种则发生在 该行为有错，但并没有破坏任何应该被维持的原状--这样一种情况下。这 并不难想像与举例，我就不放任我的哲学家脑在此奔驰想像力了。反正一 件事发生、某人做了某行为，不表示一定有一个应该被维持住的原状被破 坏就是了。 我可能整个理解全错或充满了问题，不过这是我到目前为止的理解。 : 虽然我也知道妖西概略的说「同样是做错事」意思是什麽， : 也明白他认为国家不管透过民法刑法行政法，其实总是在彰显同一套价值秩序标准， : 它对人民的作用也必然交错无法独立。 : 但按照我自己学习法律以来的理解， : 国家透过各种法律建立起来的整体价值秩序固然必须统一、一致， : 但不代表里面不能有细部的功能上、层次上的区别吧？ : 所以说民法跟刑法，当然可以基於不同的目的，对同一个行为做出不同评价啊？ : 这样的内部区分，跟整体的一致性应该没有冲突。 : 如果人民搞不清楚这种区别，那也不表示我们就要放弃这种功能性的区分， : 而是必须从法律的制定、适用上强化两者不同的概念与功能， : 而非盲目拉近两套法律判断违法与否的标准。 当然可以有细部功能上、层次上的区别啊。可是，一样的，这不表示民法 和刑法原则上不该互相援引，对吧？而这是我原本的问题喔。 我的问题从一开始就是：为什麽不该互相援引？或者讲的大一点，我用了 重叠、独立等字眼，问：为什麽刑法和民法不该有重叠而该彼此独立？ 另外一点则是，法律走到今天毫无疑问地已经是一门「学问」。我相信任 何内部上的细分、层次上的区别都有一个合理的理由或基础。 但这不表示非法律人能够很直觉迅速地捕捉到这些细微的差异，以及这些 差异意义之所在。 所以好像我们真的应该也把这些法律人的常识放进基础教育体系中才对。 我不认为一般人会像我一样有那种耐心与能力做这种分析和理解的尝试。 -- PTT2 自然就是美 => 百慕达群岛 => 漩涡 => PinkParties --

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