http://kuso.cc/0Mow ■部分不同意见书 ◎大法官　林子仪 本案涉及之争点在於，刑法第二百三十五条第一项规定：「散布、播送或贩卖猥 亵之文字、图画、声音、影像或其他物品，或公然陈列，或以他法供人观览、听 闻者，处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。」是否违反宪法 第十一条保障人民言论及出版自由之规定？详言之，刑法第二百三十五条所规范 之「猥亵之文字、图画、声音、影像或其他物品」（以下简称猥亵出版品），是 否包含於宪法第十一条所保障之言论或出版自由之「言论或出版」之范畴？如属 於宪法第十一条所欲保障之言论或出版，刑法第二百三十五条第一项对其之限制 ，是否符合宪法第二十三条之规定？该项规定是否符合法律明确性原则？刑法第 二百三十五条所保护之「社会风化」法益，在宪法上应如何评价？立法者以之作 为限制人民言论出版自由之理由，是否合宪？以刑罚作为禁止散布、播送、贩卖 、或公然陈列、或以他法供人观览所谓「猥亵出版品」之手段，是否符合比例原 则？ 就上述问题，多数意见认为，猥亵出版品虽属性言论之表现或性资讯之流通，仍 属宪法第十一条所保障之「言论或出版」之范畴，而得主张宪法第十一条言论或 出版自由之保障。惟国家於符合宪法第二十三条规定意旨之范围内，仍得以法律 明确规定予以适当之限制。多数意见认为刑法第二百三十五条规定所规定之猥亵 出版品，虽属评价性之不确定法律概念，然经本院释字第四○七号解释予以阐释 後，与法律明确性原则即尚无违背。至系争之刑法第二百三十五条规定所欲保护 之社会风化，多数意见认应由立法者多数决定，释宪者对立法者之判断及因此制 定法律加以规范，释宪者应予尊重。多数意见认为立法者以维护社会风化作为刑 法第二百三十五条之立法目的，应属合宪；并对系争法律以符合宪法意旨之方法 加以解释，限缩系争规定之适用范围，而认为以刑罚作为限制猥亵出版品流通之 手段，亦符比例原则。是多数意见系争规定并未违背宪法第十一条保障人民言论 及出版自由之本旨。 本席赞同多数意见，认为刑法第二百三十五条规定之所谓猥亵出版品属宪法第十 一条所保障之「言论或出版」之范畴，故有关刑法第二百三十五条之规定是否合 宪，应从宪法保障人民言论与出版自由之观点，加以审查。惟本席认为系争规定 不符法律明确性原则；而系争规定以维护所谓之社会风化为目的，亦与宪法保障 言论自由之意旨有违；且以刑罚作为禁止散布、播送、贩卖、或公然陈列、或以 他法供人观览所谓猥亵出版品之手段，亦不符比例原则之要求，故属违宪之规定 。是本席除赞同多数意见於解释理由书末段不受理之决议外，与多数意见之结论 不同，爰提部分不同意见书如下。 一、刑法第二百三十五条规定之猥亵出版品，属宪法第十一条所保障之言论出版 自由之「言论或出版」之范畴，故刑法第二百三十五条之规定是否合宪，应从宪 法保障人民言论与出版自由之观点，加以审查。 刑法第二百三十五条规定之所谓「猥亵出版品」，系属描述有关性器官或性行为 之性资讯或性言论之一种类型。其是否包含於宪法第十一条所保障之言论及出版 自由之「言论或出版」之范畴，而得主张言论或出版自由，如比较参酌各国宪法 实务的观点，并非毫无疑义。例如美国宪法实务，到目前为止，即认猥亵言论不 属宪法保障言论自由之「言论」，故不受言论自由之保障。但加拿大最高法院、 德国宪法法院与欧洲人权法院则认为其仍属言论自由所保障之言论范畴。本院释 字第四○七号解释，则未采美国宪法实务观点，而认猥亵出版品属言论及出版自 由之「言论或出版」之范畴，本案多数意见亦沿袭释字第四○七号解释之观点。 本席亦支持多数意见之观点，主要理由即在美国宪法实务之观点，有其历史渊源 ，以及如采取美国宪法实务观点，则如何界定猥亵言论即成为审理涉及猥亵言论 案件之核心，而观察美国宪法实务经过多年努力之经验，迄今仍无法找到一个明 确的定义标准，致如何区分不受保障之猥亵言论与受保障之性言论，一直存有争 执。不若直接肯认猥亵言论亦为宪法保障言论自由之「言论」，对其限制是否合 宪，则就具体个别法律之设计，依系争立法所欲规范之言论，从其立法目的与所 选择之手段，是否符合宪法第二十三条规定，加以审查判断。 猥亵言论既亦系宪法保障言论自由之「言论」，则刑法第二百三十五条之规定是 否合宪，应从宪法保障人民言论与出版自由之观点，加以审查。系争规定既系为 维护社会风化，而对猥亵出版品予以规范，即系对猥亵出版品之内容或其可能之 效果所作之一种规范，而属「针对言论内容之规制」。基於宪法保障言论自由之 意旨，政府不宜基於言论所表达之讯息、思想、议题或内容，而异其保护之程度 ，以防止政府不能容忍异见或不当干预或扭曲公众讨论，故对政府针对言论内容 之规制，应采取严格之审查标准，审查其合宪性。 二、刑法第二百三十五条规定不符法律明确性原则 基於法治原则，宪法第二十三条法律保留原则之法律，应符合法律明确原则，以 确保法律具有预先告知之要件，使受规范者对法律有预见可能性，同时亦可维护 法律之安定性，并防止执法者恣意曲解法律而有执法不公之滥权情形，此亦为正 当法律程序所要求。惟立法者制定法律，免不了须斟酌法律所规范生活事实之复 杂性及适用於个案之妥当性，适当运用不确定法律概念或概括条款而为相应之规 定，如其意义非难以理解，且为受规范者所得预见，并可经由司法审查加以确认 ，即与法律明确性原则无违。此系本院一向之见解，迭经解释在案。 刑罚系以国家强制力为後盾，且动辄剥夺人民生命、自由及财产权利之制裁手段 ，自应以严格之标准要求其规范内容之明确性，此即「罪刑法定主义」作为刑法 规范基本原则之根本意义所在，本院释字第五二二号解释对此已有明确阐释。若 刑法规范内容对受规范的人民而言不具可预见性者，则其规范之正当性基础将因 而动摇。系争刑法第二百三十五条规定所规范之猥亵出版品究所何指，是否符合 法律明确原则，应就其意义是否难以理解，是否为受规范者所得预见，是否可经 由司法审查加以确认，依序分别审查。本院释字第四○七号解释认猥亵出版品系 指「一切在客观上，足以刺激或满足性慾，并引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵 害性的道德感情，有碍於社会风化之出版品」而言，且其「与艺术性、医学性、 教育性等出版品之区别，应就出版品整体之特性及其目的而为观察，并依当时之 社会一般观念定之」。本案多数意见，亦从其解释，未作修正。 惟本院释字第四○七号解释系在审查行政院新闻局中华民国八十一年二月十日（ 八一）强版字第０二二七五号函系就出版品记载内容触犯刑法第二百三十五条猥 亵罪而违反出版法第三二条第三款之禁止规定，所为例示性解释是否合宪之问题 。是该号解释既先就刑法第二百三十五条规定之猥亵出版品阐释如上，并认系争 之新闻局释示合於本院上开之阐释，则系争新闻局之释示即可认为属於本院上开 阐释於个案判断之具体标准。根据该案系争之新闻局释示，出版品是否构成猥亵 ，依以下各款为衡量标准：「甲、内容记载足以诱发他人性慾者。乙、强调色情 行为者。丙、人体图片刻意暴露乳部、臀部或性器官，非供学术研究之用或艺术 展览者。丁、刊登妇女裸体照片、虽未露出乳部、臀部或性器官而姿态淫荡者。 戊、虽涉及医药、卫生、保健、但对性行为过分描述者」。将此五项标准，与本 院释字四○七号解释就猥亵出版品之阐释，所强调之「一切在客观上，足以刺激 或满足性慾」、「引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情」、以及「 有碍於社会风化」等并存之要件，显不相当，甚或不相容。而该号解释却又认系 争新闻局释示之五项标准，符合该号解释，则该号解释列举要件所阐释之猥亵出 版品，究所何指，即呈模糊不清。 释字第四○七号解释认猥亵出版品之认定，须「一切在客观上，足以刺激或满足 性慾」，并「引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性的道德感情」。惟如一出版 品已使普通一般人产生羞耻或厌恶感，如何又同时足以刺激或满足其性慾？而「 引起普通一般人羞耻或厌恶感而侵害性道德感情」究所何指，一般人并不易掌握 。且此一要素之采用，在本质上亦有疑义。首先，一般人对於足以刺激或满足性 慾之所谓「猥亵出版品」之情慾反应，若在未有社会风化或道德标准之不断套用 与灌输之前，其原始心理层面是否真有羞耻或厌恶之感？如所谓感到羞耻或厌恶 之反应，系因社会道德观念所教化，而认足以刺激或满足性慾之猥亵出版品，致 使一般人有此反应，故对社会风化有所有危害，具有可罚性，则无疑形成一「套 套逻辑」关系。再者，依释字四○七号解释，是否构成猥亵言论，尚「应依当时 之社会一般观念定之」，则在欠缺实证研究支持的情况下，具体判断恐有其困难 。况且即便肯认「社会风化」法益的保护必要性，若系争之资讯确实并非一般人 所能接受的性资讯或性言论，则事实上所可能产生的社会危害即相当有限，理应 不足为虑，其可责难性即不致於达到须以刑法加以规范之程度。是本院释字第四 ○七号解释，虽就系争猥亵出版品之认定，列举标准，惟仍系以更多抽象、不确 定概念来解释一个抽象、不确定之概念。故刑法第二百三十五条所规范之猥亵出 版品究所何指，即使经本院释字第四○七号解释予以阐释，其规范内容仍非一般 人所能合理理解，亦非受规范者所得具体预见。 本案多数意见虽就系争规定之猥亵出版品，明示其中包括两类猥亵出版品，其中 一类系「含有暴力、性虐待或人兽性交等而无艺术性、医学性或教育性价值」之 所谓硬蕊 （hard core）猥亵资讯或物品；另一类则为「客观上足以刺激或满足 性慾，而令一般人感觉不堪呈现於众或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥亵言 论或资讯。其界定虽较释四○七号解释之阐释有若干相对具体之标准，惟仍不免 於使用抽象、不确定概念，来解释一个抽象、不确定之概念，其规范内容仍非一 般人所能合理理解，亦非受规范者所得具体预见。仍难符合法律明确性原则。 至於所谓「可经由司法审查加以确认」之意，基本上系指除最终仍须以司法提供 人民有效的权利救济途径之外，就向来大法官相关解释之文义前後脉络以观，尚 须包含系争法律规定本身必须足够明确，以作为司法审查依据之意，盖因人民在 寻求权利救济之前，若无从得知司法审查之基准为何，则即便客观上救济途径确 实存在，亦无法被肯认为有效的救济途径。且司法审查亦须本於权力分立制衡之 原则，依据法律所定之要件从事判断，不宜逾越权力界限。就本件声请而言，系 争之刑法第二百三十五条关於「猥亵物品」之认定，即便如释字第四○七号解释 之标准，在规范内容及效果上仍有一般人难以合理理解与预见其法律效果之疑义 ，则其在实质意义上是否得经由司法加以审查确认，以发挥权利救济之积极功能 ，实不无疑问。 三、刑法第二百三十五条以维护社会风化为立法目的，与宪法第十一条保障言论 自由所欲尊重与促成社会多元价值与文化之意旨不符。 退万步言，纵使系争规定符合法律明确性原则，其以维护社会风化为立法目的， 亦与宪法第十一条保障言论自由之意旨不符，而属违宪。 本案在立法目的审查层次之核心争议是：社会多数人之性道德情感及社会风化， 得否合宪地成为刑法所保护之对象？如果可以，则理由何在？多数意见之结论是 ，社会多数人之性道德感情及社会风化，得合宪地成为刑法保护之客体，甚且构 成所谓「社会性价值秩序」之内容，但就何以如此之理由，则甚少着墨。 立法者立法之内容是否即等於社会风化之内涵呢？实则法律与社会共享之价值或 道德之间关系，相当复杂，正如多数意见也意识到，社会上自然形成之价值秩序 ，未必等同於法律秩序，它可能先於法律存在、也可能悖於法律而存在、可能引 领立法又或者逐渐为立法所改变。什麽才是现今台湾社会共享的性道德价值，并 不能迳以某个法律存在之事实而获得证明。当司法释宪者迳自指称系争法律之存 在，即必然代表立法者可决定有某种公共之抽象道德情感值得保护，不仅可能缺 乏根据，更危险的是可能迳自声称保护一种或许并不存在的性道德。质言之，如 依多数意见之论述，其无异主张，立法者既然制定刑法第二百三十五条，即代表 社会上必然是具有一定之性道德感情与社会风化；而後又以该声称应受保护性道 德感情与社会风化，反过来证立这个法律规范之正当基础。其结果是，规范性道 德感情与社会风化之法律只要一经立法，即必然同时证明了它本身有一个要保护 之正当之性道德感情与社会风化。从违宪审查的观点来看，此意谓着立法目的部 分完全无须审查，因为只要有系争法律存在之事实，就已经足以证明了有正当立 法目之存在。 由於多数意见只说明社会之性道德感情与社会风化，系由立法者依社会多数共通 价值予以判断，并未说明其具体内容为何，惟如果不能将刑法第二百三十五条所 欲保护社会风化之抽象内容，进一步转化成具体所欲保护之利益，释宪者即难就 该法律之保护目的是否合宪予以审查。 依多数意见所言，刑法第二百三十五条之立法目的所保护者系为由立法者依社会 多数人普遍认同之「性道德感情」或「社会性价值秩序」或「社会风化」，而禁 止与多数人不同之少数性言论，适足以造成以主流意见排挤或压抑其他非主流意 见之危险。而此危险正是宪法所以保障言论自由所欲防止者。诚如吴庚大法官於 本院释字第四○七号解释之协同意见书所言：「允许人民公开发表言论、自由表 达其意见，乃社会文明进步与闭锁落後之分野，亦唯有保障各种表现自由，不同 之观念、学说或理想始能自由流通，如同商品之受市场法则支配，经由公众自主 之判断与选择，去芜存菁，形成多数人所接受之主张，多元民主社会其正当性即 植基於此。又民主社会之存续及发展有赖於组成社会之成员的健全，一国国民只 有於尊重表现自由之社会生活中，始能培养其理性及成熟之人格，而免遭教条式 或压抑式言论之灌输，致成为所谓单面向人 （one-dimensional man）。宪法上 表现自由既属於个人权利保障，亦属於制度的保障，其保障范围不仅包括受多数 人欢迎之言论或大众偏好之出版品及着作物，尤应保障少数人之言论。盖譁众取 宠或曲学阿世之言行，不必保障亦广受接纳，唯有特立独行之士，发为言论，或 被目为离经叛道，始有特加维护之必要，此乃宪法保障表现自由真谛之所在」。 盖宪法保障言论自由之目的，亦在保障社会每一个人得以独立自主地充分表现自 我，并进而促成社会价值与文化之多元。是国家对於每一个人之言论，原则上即 应予以同等之尊重，不应其支持者之多寡，而异其待遇。吴庚大法官亦再三提醒 「立法者及行政部门宜从根本上放弃「作之君」、「作之师」的心态，勿再扮演 指导国民何者可阅览，何者应拒读之角色，须知民主政治之基石乃在於传统自由 主义之精神，而此种精神之前提为信赖人民有追求幸福之能力，而非仰仗官署之 干预」。是若承认保护多数人普遍认同之性道德感情或社会风化，作为限制人民 性言论自由之立法目的，毋宁是由多数指导少数如何生活、指导少数应该拥有哪 些价值，即非尊重每一个人对其生活之自主选择与安排之能力，亦否认每一个人 独立存在之尊严。而仅以保护多数主流之性观念为目的，禁止或排除少数非主流 之性观念，实与宪法保障言论自由所欲尊重与促进社会多元价值与文化之意旨相 违，实难认系合宪之立法目的。且刑法第二百三十五条规定系属政府针对言论内 容之规制，本即应采取严格之审查标准审查其合宪性，其仅以抽象不确定之维护 社会风化为其立法目的，亦难谓属合宪之重大迫切之目的。 四、以刑罚作为维护社会风化之手段，不符宪法第二十三条之比例原则。 又在实际社会生活中，存有许多侵害公共生活秩序之行为，其不法程度之强弱轻 重不同，但并非皆可作为刑法处罚之对象。近代国家刑法之目的，并非赋予国家 创设使用刑罚之权力，而在於限制国家行使刑罚权的条件。刑法规范体系的机能 ，在於健全地确认、创造、解释保护法益的理论与正当程序，以贯彻罪刑法定主 义的理念，并实现正义。而确认刑法所加以保护的生活利益，便是在选择对於公 共生活而言不可欠缺，必须藉由以国家强制力为後盾之刑罚实施始能加以保护的 法益。刑罚既以国家强制力为後盾，故在运用上应本於节制的思想，在必要与合 理的最小限度内为之，仅於采取其他较宽之手段（如民法或行政法规范）无法做 有效法益保护之际，在不得已的情形下，始纳入以刑罚作为保障手段之对象。而 这种「刑法谦抑」的思想亦为贯穿整体刑事法领域的基本理念，尤其在价值多元 、开放的现代社会，刑法谦抑的思想更须予强调。在此原则下，吾人不能期待藉 由刑法规定来提高道德或伦理水准，而将某一行为「犯罪化」，否则即属刑法之 滥用，反足以危害刑法之本质与其规范功能。 在罪刑法定主义的观点下，法益的具体内涵必须是可以透过理性来加以检验的。 设若法益的内涵无法具体落实到某个必须透过法律体系来加以保障的价值，那麽 规范目的将会有无限膨胀的可能，如此，国家的刑罚权将会变得十分危险。对於 所谓的「妨害风化行为」，由於保护法益过於抽象，实际上所受侵害亦难以具体 说明，以其作为刑罚之理由，势必也将无法清楚说明刑法保护的目的，恐有陷入 情绪性地使部分行为「犯罪化」之虞。是以，从刑法的基本功能与目的观之，对 於所谓「社会风化」的维护，并不适合以刑罚作为第一线的管制手段。 五、政府对性言论或出版品限制之立法，是否合宪，须就其规范之具体情形，依 其立法限制之目的、为达成该目的所选择的性言论类型、及对该类型言论采取何 种限制之措施或手段，依严格的审查标准，具体审查之。 综上所述，本席认为刑法第二百三十五条第一项规定，不符宪法第二十三条规定 之要求，而抵触宪法第十一条保障人民言论及出版自由之意旨，而属违宪。同条 第二项及第三项之规定，亦因第一项规定违宪而无所附丽，即无必要再予论述其 合宪性。惟本席并非谓政府对性言论或出版品之限制，即当然违宪。其规定是否 违宪，仍须就其规范之具体情形，依其立法限制之目的、为达成该目的所选择的 性言论类型、及对该类型言论采取何种限制之措施或手段，依严格的审查标准， 具体审查之。一般而言，如其限制之目的系为「保护儿童及少年之身心健全发展 」，或「保障他人免於性言论干扰之自由」，应属重大迫切之目的，而具有正当 性。就此，苏俊雄大法官於本院第六届释字第四○七号解释之不同意见书，已有 阐述。本案多数意见，对系争规定采取符合宪法意旨之解释方法，限缩刑法第二 百三十五条适用范围时，亦隐含有保障他人免於性言论干扰之自由之考量。果若 如此，其立法目的即非当然以维护社会风化为其立法目的，而转化为免於干扰自 由之保护。 除上述二种立法目的之外，尚值得提出思考讨论的另一种限制性言论可能之合宪 目的为「保护女性免於沦为性言论之客体，以维护女性之性自主与平等」。此为 加拿大最高法院於1992年，在R. v. Butler一案中所持理由之一。此种限制之目 的，并非泛泛指向社会风化或公序良俗，而系宪法以所要追求的价值，为合宪之 目的。此种立法目的系以一定类型之性言论会对女性的性自主与平等造成一定伤 害为前提，所谓一定之类型之性言论，乃指将女性描述为屈从的客体，将女性描 绘成性玩物、崇拜男性、女性在性当中所表现出受害者、被征服者的形象甚至享 受被侵害征服的快感。此等言论透过性的描述，强化男女之刻板印象，灼伤女性 之性自主与平等。再者，强调女性享受暴力、羞辱女性的言论亦可能造成反社会 的行为，引起更多的性暴力犯罪。惟言论所传达的乃为思想、意念，其是否在实 质上即伤害女性之性自主与平等，甚或成为引起反社会之肇因，在论理上与实证 研究上仍容有讨论空间。故此等立法目的是否合宪，仍要视具体的情况与证据予 以判定。 至於为达到上开之可能目的，所选择之手段是否符合比例原则，则应视所欲限制 的性言论类型及所欲保护的对象与法益（成年人不愿阅听之自由、女性之性自主 与平等、儿童或少年之身心健全发展），分别判断其手段是否能达成上开之目的 且为达成目的之必要且侵害性最小手段，不能率尔即以刑法为手段限制之。且如 所采取之手段有类如对出版品采取分级制度等事前限制时，除其须符合必要且侵 害较小手段之外，更要特别给予程序性之保障，以减少因采取事前限制而对人民 言论自由造成过度之伤害。 --

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