完整版（附加注解）：http://kuso.cc/0Mol ■释字第六一七号解释不同意见书 ◎许大法官玉秀 本席因为不晓得在四处紧急调度使用的文句组合之下，多数意见知不知道自己在 想什麽、写什麽和做什麽，所以不敢附和；因为怀疑多数意见不是新性文化价值 观对旧礼教的安抚，而是所谓男女常态性价值秩序霸权对所谓少数性文化族群的 施舍，所以不敢赞同。爰提出不同意见书论述理由如下。壹、虚假的性言论自由 与性资讯流通自由 一、虎头蛇尾的性言论自由与性资讯流通自由 在本院历届大法官解释当中，本号解释首次肯定宪法对性言论自由与性资讯流通 自由的保护，也就是性言论与其他言论类型并列，不依附於政治性、学术性或商 业性言论，而独立受到宪法对言论自由的保障。这似乎表示本院大法官已肯定性 言论与性资讯的宪法价值，原本值得喝采，但是多数意见对於性言论自由与性资 讯流通自由为什麽应该受到保护只字未提。如果不知道多数意见保护性言论自由 与性资讯流通自由的真实原因而盲目喝采，可能因为未能察觉所谓保护的虚有其 表，而使争取基本权保护的意志遭到瓦解。 二、与所谓性道德感情及社会风化不相容的性自主意识 如果要解释宪法为什麽应该保护性言论自由与性资讯流通自由，必须说明性言论 自由与性资讯流通自由对於实现自我有用处。多数意见一旦必须尝试说明性言论 自由与性资讯流通自由对於实现自我有用处，势必得说明性言论自由与性资讯流 通自由，对性人格乃至完整人格的形塑与发展有用处，也就是势必得肯定对於发 展完整人格、实现自我所必备的自主意识的形成与自我决定权的存在有用处。在 性言论与性资讯的宪法价值被肯定之後，性言论自由与性资讯流通自由所要实现 的目的，自然就是性自主意识（性权利主体意识）的养成与性自我决定权的实现 。 然而，多数意见不理性地将性自主意识和性自我决定权视为洪水猛兽，因为认为 传布性自主思想、性权利主体意识、鼓吹性自我决定权，正好会危及多数意见念 兹在兹的性道德感情与社会风化，尤其是二十世纪初期承袭自大清新刑律的贩卖 淫书罪所要保护的社会风化。 多数意见对宪法保障性言论自由与性资讯流通自由的理由保持沈默，凸显多数意 见开宗明义保障性言论自由与性资讯流通自由的假冒伪善。 贰、性价值主流霸权看不见自己的盲点所隐含的专断 一、遮掩不住的歧视 多数意见真正坚持的是男女共营生活的社会风化。多数意见认定先於宪法和法律 而存在、普遍为社会认同的性道德感情与社会风化，是男女共营生活的社会风化 。姑不论解释理由书第二段所谓男女生活关於性资讯、性言论及性文化表现的历 史背景与文化差异，先於宪法与法律而客观成为风化的描述，如何地不知所云， 如何敢於暴露对於人类起源的历史、人类文明进化与规范形成如何相互作用的欠 缺理解与思考，多数意见已经傲慢地宣示自以为是的性价值主流，却又虚伪地向 他们认定为少数的性文化族群，施舍他们的保障。这就好像以几名妇女保障名额 制造男女平等假象一样，自命为价值主流，决定何者非价值主流，以及只要赏赐 几块吃剩的面包屑，就已经是心胸宽大、悲天悯人。 多数意见既然能察觉有不同背景、不同性认知、不同文化认知、社会地位不同的 阅听人，竟然不能体会必须立足於多元的性价值观论述性风俗文化，不能体会所 谓的多元性价值观，就是任何人都不能自居主流的性价值观，而仍然处处以想像 中社会多数人的普遍认同、主流性价值秩序作为论述主轴。多数意见看不到自我 的矛盾与混乱，本席至感遗憾。 二、立法者何辜？ 多数意见显然是自己划定男女共营生活的社会风化是主流风化，却将自己的看法 诿称是民意机关以多数所决定。考察现行刑法第二百三十五条的立法沿革，从大 清新刑律第二百九十二条、暂行新刑律第二百九十二条、旧刑法第二百五十一条 ，至民国二十四年修正为刑法第二百三十五条（系争规定），其後复经民国八十 八年与九十四年两次修正。立法及历次修正理由对於社会风化的意涵毫无着墨， 只有在民国七年第二次刑法修正草案设立妨害风化罪章时，在修正理由中表示， 原按本名奸非及重婚罪，以其不能包举各种猥亵行为，例如原案第二百九十二条 贩卖淫书罪，不得名之为奸非及重婚罪，故拟改为今名，即妨害风化罪。妨害风 化这个概念也只出现这麽一次，此後历经数次修法，都没有关於妨害风化的论述 。换言之，立法者没有表明所认为的社会风化，就是以男女共营生活所建立的社 会风化。在立法者并没有特别表明什麽是主流性价值的真相之下，多数意见的民 主正当性根本不存在，多数意见对立法机关的尊重根本完全虚假。多数意见显然 藉着司法诠释权强迫立法者接受他们所认为的主流性价值，这样的强迫在接下来 对系争规定动手术的过程中表露无遗。 不知道多数意见这样的故作姿态，拖立法者下水的尊重，是不是会让立法者感到 羞辱和厌恶？ 三、比释字第四０七号还要落伍的解释 在对立法者摆过虚假的身段之後，多数意见没有忘记找释字第四０七号解释背书 。在多数意见进行自认为比普通法院的刑事实务操作还高明的实务操作之际，特 别引用释字第第四０七号的解释。释字第四０七号解释相对於在此之前普通法院 适用系争规定所提出来的判准，多了引起普通一般人羞耻感或厌恶感，而侵害性 道德感情，有碍社会风化三个条件。前此，普通法院对猥亵的诠释，都假借猥亵 行为的猥亵概念，例如：「猥亵者，其行为在客观上足以诱起他人性慾，在主观 上足以满足自己性慾之谓」（最高法院17年10月13日刑庭总会决议）；刑法上之 猥亵罪，系指奸淫以外，足以兴奋或满足性慾之一切色情行为而言（最高法院63 年台上字第2235号判例）；刑法第二百二十四条所谓猥亵行为，系指奸淫以外有 关风化之一切色慾行为而言 （最高法院45年台上字第563号判例）；所谓猥亵， 系指奸淫以外有关风化之一切色慾行为而言，苟其行为在客观上尚不能遽认为基 於色慾之一种动作，即不得谓系猥亵行为（最高法院27年上字第558号判例）。 释字第四０七号解释所提出来的「性道德感情」、「社会风化」、「善良风俗」 ，虽然遭声请人指摘为流动与不确定，但还加上一句「风化之观念，常随社会发 展、风俗变异而有所不同，主管机关所为释示，自不能一成不变」，表示不但采 取了在同一个时空，可以透过多元的观点加以解释的「性道德感情」与「社会风 化」，同时也确立了在不同的时空，可以有不同解释基础的「性道德感情」与「 社会风化」。本号解释多数意见号称尊崇释字第四０七号解释，却完全排除释字 第四０七号解释多元平等的性道德感情与社会风化观念。声请人声请解释的目的 ，是希望获得比释字第四０七号解释更先进的、更符合当代的「性道德感情」与 「社会风化」、更有利於性基本权保障的宪法解释，却反而得到一个比释字第四 ０七号解释更落後的、充满歧视的宪法解释。 参、目的正当？ 一、抛弃性权力／利主体意识不可能目的正当 依据本院释字第四零七号解释的解释意旨，系争规定的存在，旨在保护一般人的 性道德感情和社会风化，多数意见则进一步解释为建构及维护平等和谐的性价值 秩序。所谓建构及维护平等和谐的性价值秩序，基本上仍然是一个空洞的概念， 而之所以是一个空洞的概念，则是因为紧紧抓住社会多数人普遍认同的性道德感 情及社会风化观念，但又不能具体说明他们的概念内涵或核心内涵。如果平等和 谐的性价值秩序可以作为法益，以证立刑罚目的正当，则刑法可以有平等和谐的 生命价值秩序、平等和谐的交通安全价值秩序、平等和谐的财产价值秩序、平等 和谐的自由价值秩序等等。 要谈论平等和谐，必须从受规范拘束的社会成员彼此平等开始论述，而既然区分 出主流性价值与非主流性价值，就没有平等的性价值秩序可言，既然没有平等， 就不会有和谐。谈到平等，也就是一样，那麽就必须从一样有或一样没有开始谈 起。价值建立在权利／力上面，也就是建立在就性的事物受尊重的地位上面，有 性权利／力就有性价值，没有性权利／力就没有性价值，此所以承认性权利／力 主体的地位，才是建构及维护平等和谐性价值秩序的基础。多数意见回避任何有 关性权利／力主体以及主体意识的论证，恰好使得建构及维护平等和谐性价值秩 序成为一句不知道具体内涵或核心内涵是什麽的空话。而既然建构及维护平等和 谐性价值秩序的具体内涵或核心内涵不清楚，所谓「侵害此等社会共同价值秩序 之行为，即违反宪法上所保障之社会秩序」，也当然是一句空话，而不能证立系 争规定在宪法上目的正当。所以如果执意以社会多数普遍认同的风化，作为系争 规定的保护法益，则系争规定在目的审查阶段，应该得到违宪的结论。 二、外国立法例的选择 多数意见视性自主意识，即性权力／利主体意识、性自主决定权犹如社会风化的 天敌，因此一向喜欢使用的德国法制，突然间变成毫不可取，虽然在这个领域的 修法趋势上，德国刑法第一八四条至第一八四ｃ条的规定，还算是限制比较复杂 、管制比较多的规定。只因为散布猥亵物品罪在德国刑法属於妨害性自主罪章， 德国实务及学说自一九七三年以来的共识就是：「不论是保护儿童青少年的立法 目的，或是保护社会大众突然面临到的不愉快，这二者都与性自主决定权无法分 离。申言之，对於色情的定义仍然要『依照性自主决定权来加以界定』。因此所 谓的色情书刊系指泯灭人格的方式描述性行为，其内容的人格意义与社会意义完 全或几乎脱离，而且这种表达呈现了不是人格的相互承认关系，也就是主体与主 体之间的关系，相反的是主体与客体的支配关系。」。不取法德国，找美日两国 的类似规定背书，系争规定的目的审查就能合宪吗？ 多数意见主张所参考的是美国联邦刑法和日本刑法的规定，但是所引用的美国法 规定 （United States Code, Title 18, Part Ⅰ, Chapter 71, Section 1460 ），是一个没有任何案例支持的规定，也就是一个实际上没有适用、摆着好看的 规定；而且管制的对象仅限於以视觉观览的图片，不包括以文字论述的出版品， 遭处罚的构成要件行为都限於贩卖或意图贩卖而持有，与系争规定的内容及适用 范围，差距甚大。日本刑法第一七五条虽然类似於系争规定，也是一条受到极度 限缩使用的条文，由於日本官方透过诸如成人视听媒体伦理监控团体、映画伦理 管理委员会等民间组织的协助，有完善执行的电影分级、电视节目分级、图书分 级、录影带分级等管制制度，使得该国刑法第一七五条的规定适用的机会降低， 适用的标准趋於严格。多数意见排除其他对类似行为已因社会发展、风俗变异而 修正相关法律规定的立法例，例如西班牙、义大利、墨西哥与哥斯大黎加等国， 而主张以这两个表面上管制范围宽严相反，其实没有或几乎少有适用的立法例为 系争规定的目的正当性背书，动机令人难以索解。究竟是认为日本和美国在社会 风化上是台湾的祖国？还是反正弄不清楚各国法制现状，随便挑两个国家应付应 付？ 不管基於哪一种动机，多数意见对立法例的选择，都不是一个对人民交代得过去 的选择，因为对各国立法例粗糙、草率的理解，反映出对人民性言论自由及性资 讯流通基本权的轻忽。肆、手段合理？ 一、没有审查，不是宽松审查 多数意见在目的审查远离德国，到了手段审查，又回到德国。因为认为系争规定 所描述的行为，有伦理可非难性。 以有无社会伦理非难可能（sozialethisch verwerfbar）作为分界刑罚与行政罚 的标准，曾经是上个世纪七０年代以前，德国刑法学上普遍的论述。上个世纪八 ０年代以後，这个分界标准不断受到质疑，因为社会伦理的意涵不够具体、清晰 ，使得区分刑罚与行政罚的理论，从质的区分理论转向量的区分理论。而量的判 准，则以法益受侵害的程度作为区分标准。 多数意见以空洞的性价值秩序证立伦理非难可能性，再以空洞的伦理非难可能性 证立刑罚手段剥夺人民行动自由的合理性，完全没有表现出审查刑罚规范最起码 的严谨与负责。刑法学经过一整个世纪的努力，要以保护具体法益证立剥夺人民 行动自由的必要性，竟遭多数意见以粗暴的宪法操作完全糟蹋。 二、性资讯与性言论的管制必要性：维护人不得为性权利客体的性价值观 多数意见对系争规定第一项的解释，就所谓硬蕊 （hart core）的猥亵资讯与物 品的禁止，以含有暴力、对儿童或少年性虐待或人兽性交为例示，该三种例示都 是传达人成为性权力／利客体的资讯，性资讯是否传布人不得为性权力／利客体 ，显然是审查刑罚手段是否必要的依据。 性资讯与性言论的管制，之所以必须以是否破坏人不得为权利客体的价值观作为 依据，在於性价值秩序的核心利益，乃是人不得沦为性权力／利客体，所以性犯 罪的典型，为使人为性权力／利客体的妨害性自主罪。相对於妨害性自主罪，传 布人可以为性权力／利客体的资讯，是一种妨害性自主罪的危险犯，所以系争规 定其实可以置於妨害性自主罪章。所谓应该禁止传布、管制的有害性资讯，无非 是传播对於建立性自主权有害的资讯，如果不是属於这种资讯，尤其是宣扬人应 为性权力／利主体的资讯，当无禁止之理。 对於性自主决定权的宣传惴惴不安，或许因为害怕血亲性交罪遭除罪化。此种耽 忧毫无必要。因为系争规定纳入妨害性自主罪章理所当然，血亲性交罪可以保留 在原罪章，就像前面所述，重婚及有夫奸罪曾经在奸非及重婚罪章，民国七年第 二次修正刑法草案，就以重婚及有夫奸罪固然有伤风化，且直接妨害婚姻及家庭 ，故改入妨害婚姻及家庭罪，血亲性交罪改入妨害婚姻及家庭罪亦无不可。至於 传布的性资讯如果属於鼓励血亲性交的资讯，则不是以系争规定处理，而应以煽 惑犯罪处理。 三、刑罚或行政管制手段？ 如果要管制性资讯与性言论，究竟有无采用刑罚手段的必要？本席的答案是没有 必要。上述关於性权力／利主体意识性价值观的维护，是管制的必要理由，但未 必是刑罚制裁的必要理由。究竟在行政管制手段与刑罚手段之间如何选择？举例 说明：以杀人为例，防止杀人，可以有什麽手段呢？加强教育？在每个人身边安 置一个警察？放置遥控器或监视器？这些避免杀人的管制手段，未必全部不可能 做到，但是杀人行为发生的可能性根本无从预测，全面性的管制非常难以做到， 因此设立一个刑罚的规定，宣示全面性的禁止，是一个必要而有效的手段。反观 散布有害性资讯与性言论，如果不广为传布，没有危险可言，无须管制；如果广 为传布，有流通管道，就有管制方法，以行政手段管制，能防范於未然。如以刑 罚手段制裁，总在犯罪事实发生之後，缓不济急。虽然刑罚规定也有事前教育的 一般预防效果，但是比起行政手段的立即介入干预，防范效果究竟相差太多。尤 其在行政诉讼法将司法救济程序周备之後，诉讼人权获得相同的保障，行政管制 手段对於保护法益，比起刑罚手段积极而有效。此外，就排除自由刑而言，行政 管制手段也是侵害较小的手段。 总之，对於性资讯与性言论的管制，刑罚的手段不是必须采用的最後手段，因为 还有侵害较小、比较有效的行政管制手段。使用刑罚手段尚非必要。 伍、猥亵概念符合法明确性原则？ 一、不确定的定义要素得不出确定的概念 既然多数意见说不出什麽是社会多数人普遍认同的性道德感情和社会风化，则不 可能知道什麽样的性言论或性资讯，足以引起一般人羞耻感或厌恶感，而会侵害 性道德感情并有碍社会风化？如果不知道什麽样的性资讯和性言论，足以引起一 般人羞耻感或厌恶感而会侵害性道德感情并有碍社会风化，则不可能知道什麽样 的性资讯和性言论是猥亵资讯，也就是说，猥亵的概念，显然欠缺法明确性，因 为从释字第四０七号解释至今，何谓侵害性的道德感情和有碍社会风化，从来没 有清晰过。 多数意见比较明确的说明是「足以引起或满足性慾」可以与性器官、性行为及性 文化的描绘与论述连结，但又认为尚包含与性器官、性行为及性文化无关的内容 ，正好说明概念中还包含难以想像的部分，因此相对明确的描述，其实也不完全 明确。至於所谓引起羞辱感或厌恶感，则相当取决於个人生活经验与价值观，尤 其在一个多元文化的社会，所谓普通一般人的感受，并不容易确定。美国Potter Stewart大法官在Jacobellis v. Ohio一案中经常遭受质疑的一句名言：「当我 看到就知道那是什麽」，道尽所谓使一般人感到羞耻或厌恶这个判断标准多麽危 险。没有「猥亵」念头的人，可能什麽都看不见，例如许多儿童之所以遭到性侵 害或性骚扰而不知道反抗，经常是因为没有能力解读所遭受的对待。 Stewart大 法官知道是什麽的，本席极可能不知道是什麽。例如Posner在性与理性（Sex an d Reason）一书中提到Balthus（1908-2001原名Graf Balthazar Klossowski de Rola，是二十世纪最重要的波兰裔法国现代艺术家）的画作「吉他课程」(Guit ar Lesson)。画中有一个成年的女吉他老师坐在椅子上，坐躺在她膝上的是一个 年约大概十二岁的女学生，女老师一手抓住这一个小女孩的辫子，小女孩的连身 衣裙被撩高到肚脐位置，所以暴露出下体。女老师的另外一只手则放在小女孩阴 部。小女孩的左手拉扯女老师的短衫而露出女老师的乳房。这幅画被Posner解读 为是 Balthus最棒的画作之一。在他看来，小女孩像是一把大吉他，而女老师正 要弹奏，地面上的所放置的吉他则强化了这种暗示，并且小女孩的姿势就像是巴 黎罗浮宫中圣母哀子像的耶稣基督一样。这种将身体与吉他联想在一起的构思以 及对於女教师与小女孩的动静表现，则展示出对於基督宗教的呼应以及画家独特 的艺术风格。当本席面对该画作的照片时，却不知道本席所看到的是什麽，既没 有感到羞耻、没有感到厌恶，也没有感到喜欢或不喜欢，而是脑海一片空白。当 没有能力解读时，又如何仅凭出现小女孩的阴部，就认为是猥亵画作？而这幅被 Posner大加赞赏的画作，是不是也可能符合多数意见所认为的关於儿童遭性虐待 的资讯？本席委实不知道性道德感情和社会风化应该如何操作，才能判定该画作 是否猥亵？ 二、性言论与性资讯的内容不决定於多数或少数的性道德感情 多数意见对於性资讯与性言论的限制，认为除维护社会多数共通之性价值秩序所 必要之外，仍应该保障少数性文化族群性道德感情。如果保障少数之前，还要先 维护多数的必要，何保障之有？如果真的要保障少数，岂不是应该在所谓维护多 数所必要上面让步？其次，究竟多数的必要是什麽？例如，假设所谓的少数性文 化族群指的是同志团体，而如声请人所主张，描绘男体属於确立性倾向认同所不 可或缺的辅助品，应该予以保障而不认定为猥亵的性资讯，则同样的资讯出现在 非同志书刊中，是否即属於猥亵的性资讯？以维护所谓社会多数的普遍认同所必 要，作为保障少数性文化族群性道德感情的界限，究竟是什麽意思？多数意见真 的明白吗？ 多数意见是否作了一个根本不知道应该如何操作的主张？参照多数意见对於系争 规定第一项的适用指示，描绘男体似乎不能和包含暴力、性虐待或人兽性交相类 比，则应该已经排除在所谓的硬蕊性资讯之外，而应认定为软蕊性资讯；继续依 照多数意见指示，如果在空间与方式上采取适当安全（？）隔绝措施，就不是系 争规定所要处罚的散布、传播、贩卖、公然陈列或供人观览，那麽有什麽多数性 道德感情和少数性文化族群性道德感情的差异问题吗？ 多数意见想像出来的多数性道德感情的必要，与对少数性道德感情的尊重，在对 系争规定进行适用指示时完全没有功能，真正主导的是性权力／利主体意识（性 自主意识）。对硬蕊和软蕊性资讯的区分，是以性资讯是否含有人成为性权权力 ／利客体的讯息，作为区分依据；对於软蕊性资讯的容许，也是以是否保护阅听 人性资讯选择权作为刑罚的界限，阅听人的性资讯选择权当然来自性自主决定权 。以性自主决定权建立起来的性价值秩序，没有多数与少数的问题，也没有男性 与女性的差异问题。 三、性自主意识在猥亵概念上的操作 性言论与性资讯是否猥亵，在多数意见和释字第四０七号解释的论述脉络里，不 容易判定，也不容易避免恣意的判定，只会制造不同认定标准的判决。如果以性 自主意识操作，则判准清楚，最重要的，真正完全符合宪法意旨。为什麽可以用 性自主意识操作猥亵性资讯的判定？为什麽粗暴描绘性器官、性行为，会让人感 觉不堪、感觉排斥？被描绘的又不是阅听人自己的性器官或性行为，阅听人为什 麽要觉得羞耻、感觉厌恶？如果呈现别人的性器官或性行为是被容许的，阅听人 自己的性器官或性行为就也是可以展示的客体？如果阅听人自己的性器官或性行 为也被拿来展示，阅听人是否会有如被观赏的动物一样？这种沦为客体的感觉， 就是失去尊严的感觉，会使人感到受羞辱，会使人感觉受侵犯，会使人感觉厌恶 ，甚至会使人感到恐惧。阅听人可以有各种感觉，有哪一种感觉并不重要，唯一 重要的是，性资讯所传布的讯息，人是客体，因为与性有关，所以是性权力／利 的客体。传布人可以成为性权力／利客体的讯息，宪法当然不会容许，也因此应 该以法律加以管制。 陆、解释方法的选择 一、多数意见的选择 就合宪的解释结论而言，多数意见的解释方法，容易被理解为合宪的限缩解释， 因为看起来散布、传播、贩卖、公然陈列及供人观览，只要有适当安全隔绝措施 ，即不在处罚之列，但是其实不然。因为决定处罚界限，除了传布性资讯的方式 之外，还取决於猥亵资讯的定义。依据本院释字第四０七号解释及现行系争规定 ，随着社会发展、风俗变异而形成的性道德感情与社会风化，可能容许只处罚一 般所谓硬蕊的猥亵资讯传布行为，而不管是否有安全隔绝措施，本号解释多数意 见则将未采取安全隔绝措施的软蕊性资讯传布行为也纳入处罚，以致於也可能属 於对现行系争规定作扩张处罚的解释。此所以本席认为本号解释较诸释字第四０ 七号解释更为落後，因为对性言论及性资讯的管制，比释字第四０七号解释更严 格。 由於本号解释结论明显与立法主观意旨不符，对於所保护的法益，复未能清楚描 述，本席很难承认这是一个合乎宪法意旨的解释，比较像是恣意的法律解释。 二、容易造成误导与滥用的合宪性解释 宪法学上，一般将合宪性解释（verfassungskonforme Auslegung)，理解为对於 系争规范如果还可以解释为符合宪法要求时，即应采取合宪的解释，亦即，假如 系争规范容许多种解释可能性，有些是解释为违反宪法，有些解释成符合宪法， 则适用法律时，仅应作成合宪解释。如此理解合宪性解释，有个看起来很好的理 由—尊重立法者。但是所谓多种解释可能性这个前提，隐藏着释宪机关的技术操 纵空间。 所谓的多种解释可能，无论如何都应该是依照宪法意旨的解释，因为依照宪法意 旨解释，是释宪机关的义务。如果依照一种宪法意旨解释，很难想像会有多种解 释可能性，只有依照多种宪法意旨解释，才可能有多种解释可能性，那麽所谓多 种解释可能，其实是多种宪法意旨的选择，没有什麽原则上尊重立法者的问题。 另一种可能的理解是，系争规范本身，依照一般的法律解释方法，有多种解释可 能，而个别可能符合宪法意旨或违背宪法意旨，这时候才有所谓尊重立法者的问 题，本席称之为善意理解立法者的解释，这种解释的选择其实是法律解释的选择 ，不是宪法解释的选择。 在释宪实务上，原则上尊重立法者，而作合宪解释的说法，是没有意义的，因为 往往只是释宪机关所认为的合乎宪法意旨的解释，此所以所谓的合宪性解释，制 造不少释宪机关的恣意解释，经常侵犯立法者的权限，也侵犯普通法院的权限。 本号解释多数意见所利用的合宪解释，属於法律解释，所依据的宪法意旨是模糊 的，也没有维持在法条文义范围内，因为附加所谓适当安全隔绝措施的散布、播 送、贩卖、公然陈列、供人观览，既超越主观的立法意旨，也不符合散布、播送 、贩卖、公然陈列、供人观览等文义最大可能的理解；至於软蕊性资讯，只能用 举重明轻的逻辑解释，让出於艺术性、教育性、或医学性目的的传布行为，能够 免於刑罚；对於系争规定第二项的解释，在制造和持有阶段，或者可以从猥亵资 讯的数量，证明散布、播送和贩卖的意图，但是如何预知不采取隔绝措施？真是 立法者也创造不出这样的条件！在选择合宪性解释的前提下，如果采取仅仅管制 硬蕊性资讯的解释，才可能是一个合乎理性的、未逾越立法意旨的解释。因为猥 亵概念有相当大的弹性解释空间，社会性道德感情与社会风化，会因时代的变异 ，使硬蕊性资讯的范围放宽或缩小，这也才是立法者使用猥亵这个评价性概念的 原始意旨。 本号解释多数意见过度扩权了！ --

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