道德立法和社会进步的困境 刘静怡* 　　让我们从何春蕤案无罪定谳说起：法院判决何春蕤教授无罪的 理由到底是什麽？法院判决是从利用法律推理技巧的角度，认定何春 蕤并没有「毒害未成年人身心健康」的故意？还是基於维护学术自由 作了这个判决？还是，法院直接给了我们一个「任何人」（不管是否 学术界人士，不管是否基於学术研究或学术传播的理由）都可以做和 何春蕤相同或类似的事的权利？倘若答案不是後者，那麽，我们当然 有充分的理由提出以下这个疑问：在一个民主宪政社会里，在一个真 正了解各种国际人权条约（包括儿童权利公约）基本精神的社会里， 「成人的权利」到底应该如何定义？这里所谓的「成人」是否应该包 括一般的成人，以及被认为性倾向和性喜好特殊的成人，谁来定义一 般和特殊之间的区别？这种两分法区别方式具有正当性吗？再者，「 未成年人应该如何被保护」这个问题的决定，是否应该单方面操纵在 一群脑中充满不容忍的道德想像的成人手中，未成年人却毫无置喙余 地（换言之，未成年人是否应该享有）？所谓的「保护未成年人身心 健康」，是不是应该被当做一个万能的立法理由，任由道德意识型态 保守退化的成年人，当做限制绝大多数成年人和未成年人权利的藉口 ，而且在管制手段上采取不择手段、一网打尽的方式？至少，美国联 邦最高法院的大法官们，对此一直都是抱持否定的态度，这也就是我 们所熟知的违反「比例原则」。 　　今年度最受人权团体和性别团体关注的刑法第235条、儿童及 少年性交易防制条例第29条、儿童及少年福利法第26、27、30、55、 58条等几个法律，本质上根本是以道德──或者说得更为精确一点， 是和开放社会的容忍原则背道而驰，内涵极为武断狭隘的道德──做 为立法指导原则的立法，只执着於某些未经充分辩论和社会共识凝聚 过程的价值，偏执地追求稳定社会秩序的假象，扼杀社会往开放文明 方向去发展的可能性，同时，这些立法还用尽各种国家机器所提供的 资源，在执法层面出现许多甚至已经违背母法授权范围的高密度控制 现象。 电脑网路内容和出版分级办法，网路援交文字狱，检察官要求援交 、自拍者写悔过书捐钱给指定机构（这些指定机构有时候又恰巧和游 说道德立法者或举发者具有相当高的重叠性或一致性）换取缓起诉， 入口网站和资料交换平台陆续被迫自清，姊妹电台女同志叫春节目被 罚，「解放」同志生活馆被警察恶意临检等等，都是典型的例子。无 论是从宪法层次或者法律层次来看，这些事件背後都隐含了严重的违 宪或违法疑虑。 　　以近来基於儿少法第二十七条「出版品、电脑软体、电脑网路 应予分级；其他有害儿童及少年身心健康之物品经目的事业主管机关 认定应予分级者，亦同。前项物品列为限制级者，禁止对儿童及少年 为租售、散布、播送或公然陈列。第一项物品之分级办法，由目的事 业主管机关定之」规定，以及同法第三十条第十二款和第五十八条规 定「违反媒体分级办法，对儿童及少年提供或播送有害其身心发展之 出版品、图画、录影带、影片、光碟、电子讯号、网际网路或其他物 品」和「违反第三十条第十二款规定者，处新台币十万元以上五十万 元以下罚锾，并得勒令停业一个月以上一年以下」而上路的电脑网路 内容分级制度和图书分级制度为例，在媒体汇流趋势明显和资讯流通 管道日益复杂的今天，何以会出现以立法方式达成「内容强制分级」 的制度，这种内容管制模式对於思想观念和文化文明创造活动的未来 命运，将造成何种影响，无论是从价值选择的角度，抑或宪法基本权 利保障的角度，我们又应该如何看待此一「内容强制分级」制度对资 讯社会走向的意涵，应该相当值得彻底厘清其实际面貌，进而辩论其 优劣处，可惜的是，一个开放社会应该在立法之前便形成的充分辩论 ，在保护的万能藉口下，根本被阉割殆尽，整个社会根本忽略了资讯 流通的现代脉络，忽略了法理层面所涉及的立法管制本身违宪与否的 问题，以及内容强制分级和过滤所隐藏的资讯社会价值选择问题，甚 至，连极力拥护内容分级制度的团体，都无法充分理解和说明内容强 制分级和自愿分级的差异，以及强制过滤和自愿过滤的差异，甚至根 本误解了其他国家类似立法的真正内容，弄不清楚他国立法透过何种 立法型态鼓励自愿分级机制的形成，却仍大吹道德法螺，令人深感惊 愕。请问，我们真的能够容忍这样的立法品质和管制品质吗？请问， 面对市场上有众多分级标准可以选择，有众多自愿的分级和过滤模式 可以遵循，有各种可以让父母师长自行决定用那种适合自己所要保护 的未成年人身心成熟度的过滤软体可供参考的现实情况，美国联邦最 高法院就网路内容强制分级和过滤的做法，至今仍坚持的「政府未采 取侵害最小且最为可行的管制措施」因而违宪的态度，以及欧洲鼓励 业者采取自律模式和鼓励使用者自行筛选内容的宪法和价值选择意涵 ，难道不该带给我们些微启示吗？我们到底该怎麽看待这个社会里的 「言论自由」和「资讯接收自由」（其实就是言论自由的一环）的内 涵呢？难道，政治性言论是言论自由领域唯一的关注吗？若果如此， 那麽，这个社会真是个未进入现代化脉络的前现代社会。 　　仔细探究之下，内容分级制度至少可以区分成「内容强制分级 」和「内容自愿分级」两种类型，「内容自愿分级」经常是出自於市 场良性竞争压力或社会对产业伦理的期待，通常基於内容提供者和内 容接收者两者之间的默契或约定而来，本质上无公权力做为管制後盾 ，所以也比较不容易出现法理争议。相形之下，「内容强制分级」则 通常是立法者或行政管制者要求的结果，所以也就特别值得针对其法 理层面进行分析。更重要的是，内容强制分级制度通常是以「事前审 查」（亦即事前限制）的型态出现，亦即被管制对象通常相当广泛， 赋予受管制者必须负担对其播出或发表之内容自我分级的义务，亦即 本质上是以处罚为後盾的强制自我分级制度，只要是不接受或者违背 强制自我分级义务者，最严重的情况可能遭遇无法发表言论或者提供 资讯，亦即无法传播讯息的命运。 　　针对内容进行分级，几乎是内容规范模式下不可或缺的前提， 然而，究竟国家是基於何种管制理论基础，方可强制人民针对自己所 欲发表或传播的言论或资讯，进行事前的自我审查，并且基於自我审 查的结果，自我标示其所欲发表或传播的言论或资讯内容，应归属於 哪一内容等级，是首先应该予以厘清的问题，换言之，人民发表言论 或传播资讯之际进行「自我内容审查」，是否可能形成寒蝉效应（ch illing effect），违反言论自由的基本原则，是个值得本研究计画 分析探索的议题。同时，究竟强制内容分级制度是否应该一体适用於 所有传播资讯或言论的媒介上，亦即不论平面出版品、无线广播电视 、有线广播电视和电脑网路等媒体属性之差异，一律赋予其强制自我 分级和自我标示的义务，不但涉及媒体汇流趋势的宪法意涵争议，也 涉及平等原则在「自我内容审查」和「自我分级和自我标示」应该如 何适用的问题，值得一并探讨。当然，即使强制人民进行「自我内容 审查」和「自我分级和自我标示」具有坚强的管制理论基础，可以通 过违宪审查，该法律本身是否对授权之「目的、内容、范围」有明确 的规定，也是附带值得注意之处，例如，以上所述的儿少法，其相关 授权条款之「目的、内容、范围」是否已符合明确性的要求，便是最 好的例子。 　　该谈的问题太多，该进行的宪法检验和法律品质控管功课更多 ，其实，我们应该问的根本问题，或许只有一个：我们要的是怎样的 社会？我们要的是怎样的生活共同体？在这个生活共同体里，何以是 未经检验的所谓主流，来决定你我该选择怎样的价值？你，服气吗？ ---------------------------------------------------------- * 美国芝加哥大学法学博士（J.S.D., 1997）；哈佛大学法学硕士 （LL.M., 1994）。现任台湾大学国家发展研究所法律组专任副教授 。 http://gsrat.net/events/events_post.php?pdata_id=73 -- 不能接受一个快乐的人生 就是我不快乐的原因.陈绮贞 --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.114.203.109