※ 引述《NiceGuy7788 (好人78)》之铭言： : 最高法院100年台上字第4862号判决： : https://reurl.cc/0Er8Oo : 节录 : 至若审判长不察，许可证人概括行使免於自陷入罪之拒绝证言权，乃有关调查证据之处分 : 违法，且属有害於诉讼之公正，不因未异议而得视为治癒，该证人於审判外调查中所为之 : 陈述，除符合同法第一百五十九条之五，并无上开传闻例外规定之适用。 : 此段意思是指证人审判外之陈述与审判中不符，基於不证己罪，不适用类推刑诉159-2、1 : 59-3，除非当事人同意，不然适用传闻之例外吗？ : 刑诉新手 麻烦各位朋友帮忙 谢谢 这判决提到第159条之2证人在侦查中於侦查辅助机关前陈述与审判中法官前陈述不符的情形，包含证人在审判中经审判长依法准许证人行使拒绝证言(第183条第2项)後不陈述；而第159条之3第4款证人在侦查中於侦查辅助机关前陈述但之後於审判中无正当理由拒绝陈述的情形，包含证人在审判中虽拒绝证言，但被审判长驳回证人行使拒绝证言权却又拒绝陈述(因为证人依第187条第2项有真实陈述义务，所以当主张拒绝证言被审判长驳回後又拒绝陈述，就是无正当理由拒绝陈述)。 又因为实务上禁止概括拒绝证言(第一段有提到)，只让证人必须就个别提问行使拒绝证言权，所以： 1、当证人针对个别问题行使拒绝证言权，审判长也准许後证人不陈述-->此时形式上有审判长准许(形式上有正当理由)，实质上拒绝证言也是针对具体问题行使(实质上有正当理由)，符合第159条之2情形。 2、当证人行使概括拒绝证言，审判长驳回後证人仍旧拒绝陈述-->此时形式上审判长驳回(形式上无正当理由)，实质上拒绝证言没有针对具体问题行使(实质上无正当理由)，符合第159条之3第4款情形。 3、当证人行使概括拒绝证言，审判长却准许-->此时形式上审判长准许(形式上有正当理由)，实质上拒绝证言没有针对具体问题行使(实质上无正当理由)，这判决认为在这种情况因为跟上面1情形或2情形都不同，所以没有第159条之2或第159条之3第4款适用，但因为被告在此时没有抗辩证人概括拒绝证言违法，所以符合第159之5第2项默示同意传闻证人(第159条之5这部分是从前後文推论出来的) 基本上这判决看过有印象就好，因为推论很奇怪，我个人不太同意这判决的见解，因为：1、证人针对具体问题行使拒绝证言权经审判长准许，此时审判中证人实际上没有陈述任何证言，怎麽可以说符合第159条之2呢？第159条之2适用前提是有侦查中陈述与审判中陈述，此时经证明侦查中陈述比审判中陈述较可信(信用性较高)，再加上必要性，所以才例外用侦查中陈述，那当证人行使拒绝证言权经审判长准许之後，审判中根本没有陈述，这样是要怎麽比较信用性？2、目前部分实务见解已经开始采纳林钰雄老师的对质诘问观点传闻法则例外排除，也就是传闻例外要符合归责法 则、义务法则、防御法则及佐证法则，那在证人行使概括拒绝证言却经审判长准许的情况下，首先就会抵触归责法则，也就是这个违法状态是法院所造成的，所以不应让这个侦查中传闻证言在未经对质诘问情况下，例外透过第159条之5取得证据能力。 ----- Sent from JPTT on my Samsung SM-A5360. --

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