※ 引述《a135791hdhc (爱柴柴)》之铭言： : 我是读李允呈老师的 : 在制造不容许风险的部分 : 他提到医疗行为如开刀未违反既存规定 : 属没有制造不容许之风险 : 在一阶段就挡下来 : 但是实务及多数见解表示开刀已构成伤害罪 : 是依法令阻却才无罪 : 包括警察开枪打持刀乱舞的路人一样 : 都是为未违反既存规定 : 而不用进到第二阶段探讨 : 实务会认为开刀构成要件该当的原因 : 应该是因为通说采相当因果 : 并无客观归责 : 所以成立伤害罪 : 想问考试时候是不是采相当因果写法就好？ : 不然客观归责都过滤掉 之後也没办法写东西 觉得原po这个问题很有趣，小弟试着回答看看： 一、整理您的疑惑後，应该有三个重点需要厘清： （一）考试时要用客观归责还是相当因果解题？ （二）为什麽客观归责写在构成要件，相当因果论者却用违法性解决？ （三）两个理论的关系是什麽？ 二、我的想法是这样 （一）不一定，考试还是看争点来选择采何种理论，选择可以呈现争点的理论比较恰当。当然如果不放心，我的经验是用「并此叙明」的方式比较保险。 （二）这个问题涉及到客观归责理论是三阶层还二阶层，一般说「法所不容许」的风险，应该已经在构成要件里面放入实质违法性的观点，也就是用形式构成要件以外的角度来对风险做一个容许与否的判断，例如：容许风险或信赖原则，通说用利益衡量建构法理，而利益衡量就是实质违法性理论会用的；而「注意规范」的目的，你也可以说是21条第1项的「依法令」；另外，被害人自我负责原则传统上也是在得被害人承诺阻却违法。以上只是Roxin客观归责的判断架构上比较可能混淆一小部分。 可以这麽说，这种论罪上的差异是客观归责自己必须解决的问题，考试老师应该不至於要求学生厘清。 （三）两者都是修正条件理论而来，都必须先经过条件因果的筛选，而风险的制造与实现，其实也是在进行相当性的判断（做这件事有没有制造法律不容许的风险，而制造的风险一般来说侵害法益的可能性有多高？有没有逾越规范设定的界限？），只是说理上采的标准不一样，然後客观归责比早期的相当因果发展出一套更细致的判准。 希望有回答到你的问题～ --

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