作者freedomwing5 (天上天下杂碎王)
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标题[课业] 违法性之实质违法性与可罚违法性之问题
时间Fri Jan 26 06:33:37 2018
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各位版友好
我的问题是
在柳震老师分争一次解决总则篇第一版P.130书中提到，
日系理论中提到之「可罚违法性」以实质违法
性作为基础，违法性具有质与量的概念。
实质违法性与可罚违法性两者间
是不是只有林山田老师认为两者是不同概念。
*实质违法性仅有行为与法秩序「对立」及「不对立」之概念
*可罚违法性有轻重之分，即被害法益轻微、行为逾越社会相当性程度之轻微
实务上见解有名的将两者作为同一概念
参最高法院74台上4225判例
https://www.lawsnote.com/judgement/57e36b0672ab4de09d8d987e?t=2124010450
林山田老师对此於书中批判
【参林山田老师九版，P.298】
认为实质违法性指行为
本质具有社会相当性，非损害程度轻微。
...得在程序上透过缓起诉或不起诉不进入诉讼。
亦有地院见解认两者为不同概念，
如新竹地方法院刑事判决106年度简上字第102号
https://www.lawsnote.com/judgement/5a3c1865bb10ae3a27ce584f?t=197348811
主要疑问
1.实质违法性与可罚违法性的关系。
日系的可罚违法性是否为古典犯罪体系的实质违法性发展出来的学说?
2.两者间之不同概念是不是仅有林山田老师特别说明，其他学者对此
有无特别着墨?
目前再看陈介中老师老师的书，仅有提到多数学说认为侵害轻微法益
仍与法秩序对立而具违法性。
以上，感谢大家。
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到了最後 在身边的 只剩菸跟影子... √■＿ˍ▁▂▃▄▄▃
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※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc), 来自: 36.233.55.197
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1F：推 allen73420: 我觉得是当一个行为具备实质违法性的时候再去讨论是 01/26 09:36
2F：→ allen73420: 否该行为具有可罚的违法性；不过多数学者认为违法性 01/26 09:36
3F：→ allen73420: 是一个若有就无的概念，不会因为你只偷了一张纸就认 01/26 09:36
4F：→ allen73420: 为这没违法性，这不用罚，它还是一个违法的行为，最 01/26 09:36
5F：→ allen73420: 多只能於量刑中考量 01/26 09:36
6F：→ CCWck: 黄荣坚：逻辑上应该先讨论违法性再讨论是否可罚 01/26 10:00
7F：→ CCWck: 先讨论可罚性然後说不违法 跟本倒果为因 01/26 10:01
8F：→ a2161: 法律又不是自然科学,没有标准答案,学者的意见看看就好 01/26 11:59
9F：推 CoryLuebke: 以国考来说不用太深究这概念对或错 01/26 12:16
10F：→ CoryLuebke: 不过考量违法性阶层中，不论是正当防卫或紧急避难都隐 01/26 12:17
11F：→ CoryLuebke: 含价值衡量，也就是比例原则的狭义比例性操作，如此一 01/26 12:18
12F：→ CoryLuebke: 来，违法性还会只是非无即有的情况吗? 01/26 12:19
13F：→ CoryLuebke: 构成要件该当只是推定具有违法性，还要通过违法性阶层 01/26 12:20
14F：→ CoryLuebke: 的检验才能肯定具有违法性，而违法性阶层中有具有价值 01/26 12:21
15F：→ CoryLuebke: 衡量的特性，如此想来，日派所说的实质违法性就不难理 01/26 12:22
16F：→ CoryLuebke: 解了 01/26 12:22
17F：推 CoryLuebke: 我认为问题的关键点都是因为我们无法在违法性阶层中的 01/26 12:27
18F：→ CoryLuebke: 价值衡量找到一个明确的分隔线，而且是否有一条线来 01/26 12:27
19F：→ CoryLuebke: 区分合法跟违法我们也说不准 01/26 12:28
20F：→ CoryLuebke: 除非要走学术，以国考来说真的不要太钻研这个概念 01/26 12:29
21F：→ ppingin: 背起来就好...法系的不同，没有个所以然 01/26 13:33
了解，感谢各位解开我的疑惑
※ 编辑: freedomwing5 (36.233.55.197), 01/26/2018 16:21:51
22F：→ verwaltung: 在日本的刑法学说上，汉字的违法性等於林山田老师书中 01/26 22:26
23F：→ verwaltung: 的违法性以及不法，所以兼含「非无即有」以及量的概念 01/26 22:28
24F：→ verwaltung: 在其中，所以理解上可能不那麽容易。而可罚的违法性理 01/26 22:31
25F：→ verwaltung: 论所以会出现有它的时代背景，目前日本实务上几乎不再 01/26 22:32
26F：→ verwaltung: 援用这个观念，所以无论您采用德派日派，这个观念可以 01/26 22:33
27F：→ verwaltung: 说不需要去记诵了，在考试上一点也不重要。 01/26 22:34
28F：→ verwaltung: 另外，针对CL大有关狭义比例性部分的说明，在此提出一 01/26 22:37
29F：→ verwaltung: 点个人的补充，从是否合於比例原则的结论来看，最後还 01/26 22:37
30F：→ verwaltung: 是得判断合或不合，违法性的判断也一样，从最後的结论 01/26 22:38
31F：→ verwaltung: 来看，还是会产生具有违法性或不具违法性的结论。 01/26 22:39