作者KTjason ()
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标题[请益]刑法二试总复习的疑问
时间Sun Aug 20 22:50:09 2017
今天视讯看了柳震的刑法二试总复习
有几个问题想请教大家
第一 原因自由行为
柳震说
实务依19条3项文义操作，只要故意过失招致前2项(即酩酊)，就该当原因自由行为
而学说则须喝酒时 对法益侵害有故意过失 才该当原因自由行为
他举了两个例子
1.在家喝酒 酩酊後，打死闯入的小偷
2.林东茂老师的题目 在深山半夜喝酒舞剑 酩酊後刺死来问路的登山客
以上两个例子
实务依第19条第3项，认为该当原因自由行为 故不得主张第19条第1项
而学说认为不该当原因自由行为 可以主张第19条第1项
...这跟我以往学习的有出入
我以前学的 不管学说的前置说，或实务例外说
於自陷障碍状态时 都须对法益侵害具故意过失
只是学说将原因行为与结果行为一起评价
而实务(例外说)只评价结果行为
因此上述两个例子 因为喝酒时没预见法益侵害
学说实务都认为，不该当原因自由行为
都可以主张第19条第1项
而以上两个例子 除非用德国法 自陷麻醉之不法行为 才有办法处罚到
....想请问大家，是我理解错误吗
第二 非公务员的甲，利用不具故意的公务员乙收贿
柳震说
关於甲是否成立收贿罪
学说认为，收贿罪排除适用间接正犯，故甲无罪
实务认为，甲仍有意思支配，所以仍成立间接正犯
.....这理由好像也怪怪的
收贿罪应该也可以成立间接正犯吧
例如公务员利用不知情的老婆帮忙收钱 老婆无故意无罪
而该公务员成立收贿罪间接正犯
所以第二题 关於甲是否成立收贿罪
争点应该是间接正犯可否透过第31条第1项拟制身分吧?
在此请较大家了 谢谢
[请益] 应考资格、各种国考疑难杂症等，以有正确作法、答案者为主
(不包括书里的疑问)。若问题如人生规划、读书计画等，无一
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1F：推 HertenLarSis: 这不就是说林东茂不是学说= =? 08/20 23:59
2F：推 HertenLarSis: 第二的部分，你怎麽会跳过直接正犯(妻)是否成罪就得 08/21 00:05
3F：→ HertenLarSis: 出甲成罪的结论@@? 08/21 00:05
4F：推 HertenLarSis: 第二部分我理解的跟柳震一样 08/21 00:07
※ 编辑: KTjason (1.163.215.8), 08/21/2017 00:40:56
5F：推 leaveleft: 我之前读柳震的吸收不好… 08/21 01:05
6F：→ william86104: 第二题的部分，学说见解采“义务犯理论”，纯正身 08/21 02:11
7F：→ william86104: 分犯只有具备该身分之人始能违反特别义务，因此甲 08/21 02:11
8F：→ william86104: 不可能为正犯，仅能讨论共犯，而公务员乙又非故意 08/21 02:11
9F：→ william86104: 不可能成立本罪，因此甲也无可从属而不成立犯罪。 08/21 02:11
10F：推 Edifiel: 第二题实务有主张依31条第1项法理 甲可成立间接正犯 08/21 08:25
11F：推 wellyc: 你举的两个例子因为行为人在原因阶段都没有侵害法益的故意 08/21 12:07
12F：→ wellyc: 或预见可能性,所以不论实务（如99台上6035决）或学说（如 08/21 12:07
13F：→ wellyc: 林东茂、林钰雄教授）都认为无法构成原因自由行为。这边 08/21 12:08
14F：→ wellyc: 除非像德国有323a的自醉罪，否则无法处罚行为人。 08/21 12:08
15F：推 white5212: 第一个同楼上 第二个应该没什麽错 08/21 12:29