※ 引述《jespershine (阿杰)》之铭言： : ※ 引述《clarinaser (康瑞斯)》之铭言： : : 後来又看到一个类似题目 : : 96年司法四等 刑法概要 : : 甲缺钱想买毒,持刀抢劫乙,乙反击夺取甲的刀子 : : 甲拿起地上木棍欲再攻击,乙在不得已情况下与甲对峙 : : 後来甲之男友丙经过, 以 为 甲受到乙 攻击 : : 高点解答: 乙 之行为属於合法之正当防卫 ,丙误以为该行为系不法侵害 : : 并进而采取防卫行动, 属於 误想防卫 : : 虽然两题的题目不同 : : 不过 正当防卫跟紧急避难 都是 合法行为 : : 因此一旦误判 该合法行为 系 侵害时 : : 并进而采取防卫行动 : : 应该都属於误想防卫 : 有无成立犯罪适用哪像法律？第一步 先认定事实，第二 将法律要件涵摄到具体事实， : 第三 事实与要件符合既构成该罪 : 第一题 第一步 认定事实 : 客观事实，甲躲到乙家 : 主观事实，乙认识到甲侵入我家，乙认识到把甲打跑 : 第二步 涵摄要件(要件套入事实) : 刑23客观要件 ，现在 (V) 不法 (X) 侵害 (V) -->不符合23，无法主张23 你也是认为这边 不是 不法 所以客观上 不是不法侵害 主观上 我以为这是不法侵害 这样不就代表容许构成要件错误 : 刑24客观要件 ，紧急 (V) 危难 (V) -->符合24，可以主张24 : 接下来包摄主观要件 ，乙对於刑24要件皆有认识，具有避难意思 可主张24 : (乙主观有24，客观有24，何来发生主客观不一致的容许构成要件错误) 我第一篇文章意思是 假设采对於一个紧急避难不能再主张紧急避难的看法下 是否可以讨论 误想防卫 : (有人会认为说对刑24可主张，那对刑23会不会同时成立误想防卫？ : 我想应该是不会的，因为刑23要件是我们包摄进去的，要件与事实不符合 : 就单纯的不成立该罪而已) 我举例： : 甲把乙借甲的相机卖掉。 : 涵摄 窃盗客观要件 ， 破坏持有 (X) -->不符合 窃盗罪 : 涵摄 侵占客观要件 ， 易持有为所有(V) --> 符合 侵占罪 : 接下来包摄主观要件，甲对於侵占罪的事实皆有认识 成立侵占罪 : (此时在包摄甲的主观时就会直接认定甲有侵占的意思，而不会有窃盗的意思 : 而发生主客观不一致的错误) : 若照C大的想法，一开始认定事实时，就把要件丢下来的话，会变成只要 : 防卫情状的现在、不法、侵害，有要件不符合时，就会通通变成误想防卫， 我的意思是如果无法主张紧急避难的话, 是否要讨论误想防卫或是容许构成要件错误 : 如对自然界的侵害、对不符现在性的情状..等。 像这题一开始就把要件 : 丢下来的话~就会产生问题.. : 客观出现的事实 ， 现在 合法 侵害 : ---->主客观不一致(误想..) : 乙主观想像的事实 ， 现在 不法 侵害 : 但你有不合刑23时，再去讨论刑24的对合法侵害时，你的主观防卫意思如何转 : 变成避难意思？不无疑问..(因为主观上你已经先把要件丢下来，限定了 : 乙的主观具防卫意思) 上面这三行有一个很大的问题,我举例给你听 首先 避难意思或是防卫意思 主观只要"认识"有 避难情状或是防卫情状 即可 假设小明被小王在大街上用枪抵住脑门,然後地上有一罐硫酸 小明拿起硫酸往小王泼去,没拨到小王结果泼到行人 如果按照你上述 主观方面的论述 小明必须对行人负过失责任,而无法主张紧急避难,因为他只有防卫意思 : 第二题的差别是，题目一开始就直接告诉你丙"误以为"....直接认定 第二题写"误"以为 是题目帮你写清楚 而第一题 "以为" 是要自己判断吧 : 丙是误认事实，就是发生了丙主观所想的和客观发生的事实有出入， : 此时题目就限定丙的主观是具防卫意思(认为有现在、不法、侵害)， : 其实你可以去看看所有发生错的类型的题目，是不是直接都告诉你 : 行为人发生误认的事识，如：客体错误(甲"误"乙为丙)，打击错误 : (甲"误"中乙)，主体错误(甲"误以为"自己是公务员)..等。 : 而此题也是一样~~题目直接告诉你丙发生了误认事实错误。 : 即丙主观上具有防卫意思(题目做了限定)，客观上无防卫情状， : 这时就是走向了容许构成要件错误(误想防卫)。 : 但这时你不能说丙不能主张23是因为乙的反击是合法的，所以只能检讨 : 可以对合法行为反击的刑24，...这是不对的，因为题目已经限定了 : 丙主观具防卫意思，不能再转变为避难意思而主张刑24。 : 以上是我个人的看法~~文笔不是很好~~请见谅~ : 若有观念错的话~~还请讨论指教.... --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 175.181.121.16 ※ 编辑: clarinaser 来自: 175.181.121.16 (06/07 00:48) 简单来说 就是我觉得甲躲到乙家是一个 紧急避难行为 所以合法 但你第一篇推文说 这还是一个侵害 而 後来回文又说 不是 不法侵害 我的论点是 既然甲躲到乙家已经评论为 紧急避难行为 (合法) 而乙的反击跟主观上认知 已经符合误想防卫 ※ 编辑: clarinaser 来自: 175.181.121.16 (06/07 01:38) 照你的说法 第二题肆等题目 也没有 误想防卫 问题了 虽然题目写 丙误认 乙攻击甲 按照你一脉的推论 客观上 乙 拿 刀子跟甲对峙 主观上 丙 认识 到 乙拿刀子面对甲,所以要把乙赶跑 (如果你要回应说因为 丙 误以为 攻击,那就非常矛盾了, 因为你这样又把 不法 的概念带进来你这个所谓的认定事实了) 又回到第一题 你说 乙对於认识到的事情作反击,实际上是否合法,乙没有认识到 所以没有误认问题 那又假设 在路边,医生对於病患进行CPR 我看到去反击 客观上 医生帮病患进行按压胸口,很大力搥胸口 主观上 我认识到一个人很大力敲一个人胸部,而且那人已经躺在地上 这时候,我去帮忙躺在地上的人,无法讨论容许构成要件错误?! 总结来说 你原文文所说的 第一题 第一步 认定事实 客观事实，甲躲到乙家 主观事实，乙认识到甲侵入我家，乙认识到把甲打跑 ^^^^^^^ 这个侵入,其实你已经评价他是不法了,或是你已经带有负面评价了 ※ 编辑: clarinaser 来自: 175.181.121.16 (06/07 08:55) ※ 编辑: clarinaser 来自: 175.181.121.16 (06/07 09:34) 再补充 你原文的叙述 第一题 第一步 认定事实 客观事实，甲躲到乙家 主观事实，乙认识到甲侵入我家，乙认识到把甲打跑 对於 侵入, 在你把他打跑当下的意志,你已经对这个侵入行为评价了 你内心不愿他来你家,不就是认为他不该来你家, 而这个不该来你家不就是一个不法的侵害(至少在你的内心而言,他是不法的) 再者,你所谓的 防卫意思 不能转为 避难意思(我也不认为有所谓的 转换,应该是认识) 过去在解题时,我们都是先论可否成立正当防卫,不行再讨论紧急避难 如果今天没有不法侵害,但主观上是防卫意思,或是应该说 认识到需要防卫情状 按照你所谓的 两个内心意思不能转换 这样连紧急避难都不能成立?! ※ 编辑: clarinaser 来自: 175.181.121.16 (06/07 12:24)