作者winterrain (冬天的雨)
看板Examination
标题Re: [课业] 刑法紧急避难问题
时间Tue May 21 09:43:20 2013
※ 引述《gptomas (gptomas)》之铭言：
: ※ 引述《ct20502 (傲笑红尘)》之铭言：
: : 板上各位大家好，小弟有一刑法问题请教，还请各位不吝赐教，问题如下︰
: : 黑道大哥甲拿枪抵住乙男之太阳穴令其对丙女强制性交，乙照作，丙女抵死不从，
: : 并踢伤乙男之生殖器官後逃跑，事後乙男经医生诊断不能人道。试论甲、乙、丙
: : 之刑责。
: : 有请板上各位帮小弟解惑，谢谢！
: 个人思考如下
: (一)乙
: 1.不成立221
: a.221= 意图犯, 意图满足性慾
: b.乙 无 满足性慾意图 构成要件不成立
: 不再讨论 2 3 阶
: 2.乙不成立犯罪
: (二)甲
: 1.间接正犯
: 犯罪支配论
: 行为人立於法律上或事实上优越地位
: 支配他人为 行为工具
: 除 正犯後正犯 外 被利用人不成立犯罪
: 2.主观上 为满足性慾
: 而支配他人 实行 性交 行为
: 3.221 未遂 + 间接正犯
: (三)丙
: 1.278 构成要件
: a.不能人道= 身体普遍机能 重大不治 =10IV
: b.主观=故意
: c.278 构成要件 该当
: 2.违法性
: a.23= 防卫意思 + 防卫情状
: b.题意 乙乃甲所支配之道具 犹如 甲手足之延伸
: 丙所面对乃 甲现时之不法侵害=防卫情状
: c.题中 丙 出於防卫自己 性自主权 而为 防卫行为
: d.丙=防卫情状+防卫意思=23,阻却违法
这题的争点在於丙对於乙能不能主张紧急避难?
能不能通过利益衡量原则?有无避难过当问题?
性自主法益和重大身体法益谁大谁小?
个人认为就本题而言
乙重伤的部位刚好是生殖器官
除了被牺牲重大身体法益外
其性自主权之後也难以行使
性自主法益几乎不复存在
所以本题的重大身体法益应该是大於性自主法益的
因此丙的避难行为无法通过利益衡量原则而不具衡平性
为避难过当
--
Time is Money => T = M
Knowledge is Power => K = P
Power = Work/Time =>T = W/P
M = T = W/P = W/K
故当Knowledge趋近於0时 Money趋近无限大
--
※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 61.220.23.103
1F：推 philip777:可以转行当甲甲XD 05/21 09:57
2F：→ jespershine:请问冬雨大，你让乙可主张紧急避难，是因为你不承认利 05/21 10:08
3F：→ jespershine:益权衡理论下有行为相当性原则?还是你认为乙在行为 05/21 10:09
4F：→ jespershine:相当性原则这边会过? 05/21 10:10
5F：→ big097:我觉得乙成立犯罪 然後用无期待可能性阻却罪责 05/21 10:58
6F：→ big097:这样丙就可以对乙成立正当防卫 05/21 10:59
7F：推 jay111101:乙就算阻却罪责，丙还是不能主张正当防卫啊… 05/21 11:33
8F：→ jay111101:对不起我看错了 05/21 11:34
9F：推 mikebb:为什麽乙的相当性不会过? 有人拿枪逼你 告诉你不这麽做 05/21 11:39
10F：→ mikebb:就会死 一般人在这种情况下都会做吧 05/21 11:39
11F：→ morocoya:乙部分纵紧急避难衡平性过不了，还可以考虑期待可能性 05/21 11:53
12F：→ morocoya:乙如在期待可能性部分免责(承认不法情形下)，丙讨论23 05/21 11:54
13F：→ jespershine:mikebb大所说的是期待可能性的问题，非行为相当性所讨 05/21 12:00
14F：→ jespershine:的范畴，行为相当性原则是只，行为人手段目的需有合理 05/21 12:01
15F：→ jespershine:的关联，而合不合理，需考虑社会道德及价值观的判断， 05/21 12:03
不好意思 我的避难行为只要考虑比例原则
也就是适当性 必要性 衡平性 没有那麽多奇奇怪怪的要件
16F：→ jespershine:即由社会上评价来判断合不合理，因为乙若可主张24，则 05/21 12:05
17F：→ jespershine:丙无法主张23及24也不会通过，对丙而言，必需承受 05/21 12:07
18F：→ jespershine:莫名的侵害，而不得反击，对社会的评价上并不合理。 05/21 12:09
难道乙只有死或没鸡鸡两个选择 这样合理吗?
阻却违法事由本来就是在法秩序冲突下 选择一个众人比较可以接受的结果
要就是乙没鸡鸡 然後丙没事
不然就是乙保留鸡鸡 然後丙被性侵
我认为前者的结果是社会大众比较容易接受
19F：→ jespershine:而乙被逼出於不得已之行为，应由期待可能性来减免 05/21 12:13
20F：→ jespershine:不应由紧急避难来阻却其违法。 05/21 12:14
所以你认为 丙的性自主法益大於乙的生命法益罗
但是人都死了 性自主法益也不会存在
生命法益是所有其他个人法益存在的基础
应该是最优先考虑的
21F：→ jespershine:但期待可能性能不能完全阻却罪责，是有另争议的。 05/21 12:16
※ 编辑: winterrain 来自: 61.220.23.103 (05/21 15:28)
※ 编辑: winterrain 来自: 61.220.23.103 (05/21 15:31)
22F：推 jay111101:生命法益的确是大过性自主权，但是没有显然优於巴… 05/21 16:20
我觉得是显然优於拉
生命法益不是无限大吗?
无限大的法益 比起其他有限大?的法益
不是显然优於吗?
倒是重大身体法益可能只是大於而已
23F：→ jespershine:利益权衡理论下有优越利益原则及行为相当行原则，两 05/21 16:25
24F：→ jespershine:者皆需通过才符合衡平性。乙的生命法益的确大於性自主 05/21 16:26
25F：→ jespershine:法益，通过优越利益原则，但在行为相当原则很难通过。 05/21 16:28
26F：→ jespershine:所以我才问你是不是不承认有行为相当性原则这个审查 05/21 16:29
如果我的理解没有错的话
这个行为相当性原则
其实只是比例原则的另外一种说法而已
没有必要在比例原则後 再重复审查一次
要用所谓的行为相当性原则
就不需要用到比例原则
有学过违宪审查标准的就知道我在说啥
27F：→ jespershine:若你不承认衡平性下有这个阶层的话，那当然乙会通过24 05/21 16:31
28F：→ jespershine:其实满多学者都有提出行为相当性的概念，我想说你也是 05/21 16:33
29F：→ jespershine:李允呈老师的学生，应该有听过老师讲，且课本也有介 05/21 16:35
30F：→ jespershine:绍，你的推论我也没说有问题，像扑马老师也没用这个 05/21 16:37
31F：→ jespershine:行为相当行原则的概念来解 05/21 16:38
※ 编辑: winterrain 来自: 61.220.23.103 (05/21 19:25)
32F：推 ajwell:纯推冬大 05/21 19:23
33F：→ jespershine:毕竟行为相当行原则还不是通说，只是在这类的问题出现 05/21 19:46
34F：→ jespershine:许多学者提出这个概念来解套而已，不用也是可以。只是 05/21 19:48
35F：→ jespershine:李师在教解这题时，是用这概念来解的。 05/21 19:49
36F：推 philip777:j讲正当防卫(仅需不法侵害不用犯罪说)下的"社会相当性"? 05/21 20:47
37F：推 Bluesemen:我蛮好奇，许多学者是指哪几位 05/28 17:54