※ 引述《Tmager ()》之铭言： : 大家好 : 小弟想请问关於222第一项第二款对未满14岁男女为之 : 以及227条第一项对未满14岁男女为之 : 学说实务上的问题 : 先请看就小弟理解的有没有错 : 有错请订正 : 222为221加重所以有"违背意愿"之判断 : 227则为有得未满14岁当事人"直接同意"的特别处罚 : 亦即要有"直接同意"之证明其未违背意愿方成立之 222与221，都是有"违背意愿(或称:未得同意)"这个要件前提在。 就紫色部分来看，你有可能误解妨碍性自主罪章的架构了。 依现行法来看，本罪章，以性交为例，依据被害者同意与否，一分为二: (就条文结构来看，猥亵跟性交的部分，是一样的。只差未遂不罚，跟没229) 未得同意 ╔ 221 (基本构成要件) ═══════════ 222 (加重构成要件) ║ (行为人创造一个被害人无法同意的情况) ║ ║ ║ (行为人没有创造，只是利用既存的无法同意的情况) ╚ 225 (222 226 226-1，算是221 225衍生的其他犯罪型态的规定) 得同意 ╔227 (基於保护儿少) ║ ╠228 (迫於无奈的同意) ║ ╚229 就淡蓝色的部分，需要花点时间讲古。 【旧法221】 Ⅰ 对於妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法，至使不能抗拒而奸淫之者，为强奸罪， 处五年以上有期徒刑。 Ⅱ 奸淫未满十四岁之女子，以强奸论。 Ⅲ 前二项之未遂犯罚之。 (前提交代，88年修法，把刑度都提高了。) 可以清楚看到，现行法的227，是88年修法前旧法的221Ⅱ。 除了奸淫、女子两个词用其他词替代外， 它(即指:与未满14岁者性交的情况) 只不过搬家改了顺位，独立成为一个条文，但实际内容都是没有改变的。 当时的它，法律效果是"以强奸论"。 也就是不管同意与否，法律效果都是跟221那种未得同意一样。 对照现行法的221Ⅰ与227Ⅰ，法律效果仍是都一样重。 这在传达一个讯息， 『立法者基於保护儿少，认为纵使客观自然上有一个儿少的同意存在，立法者认为这同意 是没有意义or效力的。因为儿少可能知道「说好」跟「说不好」的意义，但不一定知道 後续那个动作(即:性交动作)所代表的意思。因此，只要跟儿少性交，立法者就处罚的 跟那种未得同意的性交一样重。』 因此， 之前发生那些「所谓恐龙判决」(该案於刑诉证据认定争议，暂略) 去争议有没有同意，有没有同意能力，真的有差别吗？真的是争点吗？ 它这类情况，立法者早就在旧法221Ⅱ与现行227Ⅰ表达立场了。 "那些争议"真的「有差别」的地方， 是忽略了上述立法修法沿革背景，进而民X压力之下，又造就出99年7th这超冏的决议。 粗略的结论就是， 本来没问题的，民X吵一吵，还真的"搞得煞是有问题"。 (妨碍性自主罪章真的问题，从没有人会去吵。) 退一步言， 若非得陷入妇团or新闻那个「儿少有没有同意or同意能力」的漩涡内， 那麽，还有225的""其他相类之情形""可以来处理。(法定刑也是一样重) 另外，补充说明的是， 该超冏决议的产生，其实是民X压力(可恶+要重罚)，搭配当年修法新增222②遗毒所致。 因为222Ⅰ②已经订出了来，不能不使用它，把它当摆设。 就221的处罚来看，本身从来就没有考虑年龄， 为何到222的时候，就要加重处罚呢？　 为何只保护儿少呢？为何就不保护60岁以上的人呢？ 本罪章，不论新旧法，针对儿少保护本来就有法条去规范了。 简言之， 当年222②错误立法，加上民X压力(可恶+要重罚)，造就超冏的决议。 : 至於白玫瑰还有99年第七次刑庭决议的争议 : 亦即实务上 : 将构成要件"14岁以下" : 在决议中区分成"7岁以下"以及"7到14岁"两种处理 : "7岁以下"不论同不同意直接222 : "7到至未满14岁"若有合意即227 : 若无合意即222 考试时， 选择题就依照实务。 申论题，原则上要见招拆招，ex:题目若有微言大义，当然要批判实务决议。 不然省些麻烦，直接用实务。 : 可是变成似有违罪刑法定之虞 : 而且就白玫瑰案来看 : 实务似错把"无拒绝"直接看成"有直接同意"的涵摄而用227处断 : 可议之处在 : 无拒绝并不等於有同意 221 227立法修法沿革，与解读角度如上述。 题外话， 　 绿色部分，无拒绝≠有同意。 　那我是否可以说：无拒绝＝不同意（或称违反意愿）呢？ 　举例来说， 　若我是推销业务员，我直接把商品(ex国语日报)放到你家，你也没有说好or不好。 几个周後，我过来收费用，请问您会付钱吗？ 在民法上你不想买这东西时，有规定你一定要表示意见吗？ 　能不能说，你没有表示意见就是一种不同意。 : 因为重点在并没去判断该当事人是否未违背意愿即断之似有不妥 ^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^^ 有点难读懂.... : 不过我这样整理似乎也有怪怪的 麻烦指教 : 若是这样的话 : 若A性侵7岁B女 明显违背其意愿 ->222 : B女说好 ->227 : B女未拒绝也没说好->222? -- ◤ ╭● 嫂子 叫我胡子就好了 ＿(▁)▁ ◤龙▃▄▅▄ 我会很有礼貌的 ( ﹎﹎ ) § ● ● ╯ ＝ ＝ │ ◣ ︶ ◣─ ◢ ─ ◥◤) ψmroscar ╰斗╯ ◢ | | 三明书局-你所不知道的关二哥 ◥ --

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