作者akira911 (ビギナー Beginner)
看板Examination
标题Re: [考题] 关於刑法共犯脱离、中止犯的问题
时间Sat Apr 27 20:09:25 2013
不知道是否为W大是手机发文，整个引文怪怪的，我手动调整一下。
※ 引述《winterrain (冬天的雨)》之铭言：
: 小弟举个例子可以说明并非着手前的脱离只要消极放弃犯意即可
: 而是不论着手前後都要积极切断自己的犯罪贡献 至多仅是积极程度不同
: 例如甲乙丙打算到丁家中行窃
: 由甲事前场勘 拟定犯罪时间 分工计画 逃跑路线 销脏管道等等
: 出发前一日 甲因为老婆临盆 疼老婆的甲决定去医院陪老婆生产
: 遂向乙丙表示 这次他不去了 也不用把钱分给他
: 事後乙丙虽然因为少了一个人分工偷比较少 仍可说顺利得手
: 如果认为消极放弃已经可以脱离 那麽甲应该无罪
: 事实上乙丙都是照着甲的计画去窃盗
: 甲犯罪贡献的影响力持续到未遂甚至既遂阶段 并未因为消极放弃而除去
: 这个观念是来自犯罪支配论以及惹起说
: 并不因28条实施改实行不同
: 所以在上例 甲还是成立共谋共同窃盗既遂罪
: 其实我是想回p大那篇 可是用手机回不了 只能回这篇
讨论到共犯(日文教科书原义是:即包含共同正犯、教唆犯、帮助犯)脱离，
也把共谋共同正犯拉进来，有点张飞打岳飞的感觉。
1.用德国所谓的犯罪支配说来看，就不存在所谓的「共谋共同正犯」。
因为它，本身就是「共同正犯」，毋须创造一个新名词出来。
2.共谋共同正犯这概念会出现，
是因为实务自己对於正犯概念采用"主客观混合说"(25年上字2253)，
加上对於「着手」采用了"形式客观说"(21非字97、25非字164、30年上字684)，
因此，产生有法律有处罚不到、但国民社会法感情都认为要处罚的漏洞。
例如:
蒋先生:「浩南啊~~最近东星骆驼生意做很大啊!!」
浩南哥:「蒋先生，我知道了。山鸡，包皮，我们走。」
隔几天，东星场子被砸。骆驼等老大送医。
对於这种动动嘴，不要说他没做构成要件行为，连行为分担你也找不到的老大们，
才是共谋共同正犯最典型的样板。
对於处理这问题，
应该是从立法论上，设立特别法(ex:帮会法)，或是刑分去处理的。
而不是像释字109号这样乱搞：
什麽是谋议？它没交代。正共犯概念界线，要怎麽处理？它没说。
反正全部的"多数正犯"的问题，都交给第28条处理就对了。
变成整个28条适用，随时都会开花问题。
(OS:想不到当年的大法官们，就有现今台湾血汗costdown的风格啊~~~)
3.也就是说，纵使在依照实务看法逻辑去推衍，
在要件上符合共同正犯者，不会再去说它是共谋共同正犯。
而讨论共同正犯脱离前，前提是，它符合共同正犯的要件。
4.W大在引文的例子中提到，甲从头到尾对犯罪都有贡献。
共献，除了是正犯的贡献外，是否还有另一种角度呢? 共犯的贡献呢?
注:我这边刻意不去说or讨论甲成立帮助犯。因为正共犯区别，是在判断犯罪最一开始要
做的。若前提上，甲是符合正犯概念，也符合共同正犯要件。若因为他脱离了，所以
再回去说他是共犯，会有其他问题产生。所以我就刻意不去说成立帮助犯。避免讨论
开花。
用德国犯罪支配理论，
去涵摄到甲身上，还会得到甲是正犯概念，进而更论之是共同正犯吗?
甲都不去了，只是既有计画乙丙继续援用，
可不可能说乙丙是"类似"一个新的行为or想法，是属於乙丙(没有甲)的共同意思呢?
後续"实际"如何偷跟运作，从头到尾都是乙丙在支配。那甲，还是正犯吗?
再者，
原本甲乙丙的计画中，甲是分配到甲策画+去现场偷。
甲没有去现场偷，请问有完成到共同决议所分配的行为，符合行为分担这要件吗?
同样的，
若用实务的正犯概念去推演涵摄，甲还是正犯吗?
整套都用实务下去推(正犯，着手，共同正犯要件)那这位甲还会是正犯吗?
实务习惯，最依循文义了，
那现在要翻盘说，甲还是正犯的话，
那就是回到我一开始说的，(也就是在上上篇love大那篇)，
「实行」与「实施」，实务界要怎麽解释它呢?
实施，乃是阴谋、预备(甚至教唆、帮助)的相对概念。是在表达""正犯""的行为。
从正犯犯罪历程来看，它包含所有犯罪阶段。(31院字2404)
实行，乃是阴谋、预备与着手的相对概念。是在表达""某一犯罪阶段""。
也就是""着手後，构成要件行为出现前""。
(这边不要挑我语病，我只是为行文方便，使用""构成要件行为""字眼而已)
简单来说，就只是用来区别既了未遂 vs 未了未遂而已。
: ※ 引述《hottuna1124 (SEIKO)》之铭言：
: : 想请问各位关於扑师马分则434页有关 共犯脱离理论 跟中止犯的写法与顺序
: : 题目：甲乙谋议共同杀害丙，将丙打伤并强押在地，乙一时心软，劝甲放弃杀人
: : ，并将甲拉开，甲不听劝把乙推开，将丙杀之。问乙该当何罪？
: : (一)甲成立杀人既遂罪无疑
: : (二)乙部分：
: : 1.乙与甲有行为分担犯意联络，应论共同正犯。
: : 2.乙杀害丙，造成丙生命法益侵害，主观具故意。无阻却违法、罪责事由。
: : 3.本题乙虽有中止行为，但丙仍死亡(既遂)，无法成立中止犯。
: : 4.依共犯脱离理论，乙将甲拉开已切断心理与生理的联络关系，仅就脱离前之行为
: : 负责，但杀人行为已着手，乙该当杀人未遂罪。
: : 到这边似乎就可以结束，但扑师在几个题目中提到此时乙变成了未遂犯，就可以
: : 讨论中止，所以又可以写第5点：
: : 5. 乙符合中止4大要件：未遂犯、积极防果行为(已了未遂)、己意中止，但在因果关系
: : 就有点牵强：乙把甲拉开之行为与丙当时未立刻死亡具因果关系.....，总之乙成立
: : 杀人未遂罪之中止犯。
: : 大家认为这样写正确吗？如果要透过脱离理论论中止犯的话，何不在构成要件就
: : 论述脱离，先变成未遂犯，这样在讨论中止的时候就可以直接成立中止犯 ??!
--
※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc)
◆ From: 114.27.109.2
1F：推 loveflames:我国实务普遍不采支配论，不然哪那麽复杂 04/27 20:14
2F：→ akira911:这不是重点。重点是实务既然采了另一种见解，实务自己就 04/27 20:17
3F：推 loveflames:构成要件行为没用错啊，你想说的是构成要件该当行为吧 04/27 20:18
因为做了构成要件行为，也不代表一定就是既了未遂啊~~
我拿刀捅你，一桶二桶三桶，都没到你。
当我放弃时，这时候是既了未遂or未了未遂呢?
4F：→ akira911:惯彻同一逻辑去处理後续。 04/27 20:18
5F：推 loveflames:这就是实务讨厌的地方，缺乏有系统的架构 04/27 20:22
6F：推 winterrain:打个比方 假设犯罪是场戏剧 现在颁个最有贡献奖 04/27 20:23
7F：→ loveflames:我个人是觉得实务很像是想尽办法凹成正犯 04/27 20:23
8F：→ winterrain:大家大概会一致认为实际下场演的演员有获奖资格 04/27 20:25
9F：→ winterrain:那麽编剧呢? 有人认为够格 像小弟我 有人认为 04/27 20:25
10F：→ winterrain:编剧要身兼导演职才行 像某些学者 04/27 20:27
11F：推 winterrain:不过不管编剧是否要不要兼导演 大家都同意 04/27 20:29
12F：推 winterrain:不是只有演员才有资格得奖的 这个共识要有个 04/27 20:31
13F：→ winterrain:名称 我觉得最好就是犯罪支配论了 04/27 20:31
14F：推 loveflames:行为完成~结果出现前→既了未遂 行为完成前→未了未遂 04/27 20:58
15F：→ loveflames:所以本例是未了未遂 04/27 20:59
照你的说法，那延续我上面的一捅二桶的例子，
那我是既了未遂了，那麽我要有中止犯的效果，我要防止结果发生。
所以，现在我要对全身无伤的你，
做人工呼吸？做压迫动脉？叫救护车送医？
才能有中止犯的效果呢??
※ 编辑: akira911 来自: 114.27.109.2 (04/27 21:06)
16F：推 TJQAZ:看到这总算有看到未了未遂 纯推~ 04/27 21:21
17F：→ TJQAZ:至於大大门所讨论的脱离问题~既然犯罪行为尚未着手实务 04/27 21:25
18F：→ TJQAZ:采共谋共同正犯肯认，学者则持否定而认其有扩大之疑~ 04/27 21:27
19F：推 poppinpete:楼下blackb 04/27 22:14
20F：推 popo7588:一捅二桶,属已着手犯罪实行,中止犯效果可采己意中止 04/28 11:12
21F：→ popo7588:(忽然想到阿妈?)或防止其结果不发生(停手,离开) 04/28 11:14
22F：推 popo7588:前提结果为未遂才有中止犯之讨论,人如果死了就GG了 04/28 11:20
(注:以下是W大全部推文完後，用增文方式回应。特此说明，方便他人阅读。)
23F：推 winterrain:共谋共同正犯 还是一种共同正犯 04/28 11:51
24F：→ winterrain:必须用犯罪支配论解释 04/28 11:52
我上面文章就说了，
在犯罪支配说底下，我们争论共谋共同正犯，
它本就是犯罪支配说底下的"共同正犯"。
这点跟W大意思，没有差别。
25F：推 winterrain:共谋共同正犯本来就不用到现在实行 04/28 12:21
26F：推 winterrain:刻意将共谋共同正犯 从共同正犯概念切割出来 04/28 12:23
27F：→ winterrain:是很奇怪的想法 除非完全舍弃共谋共同正犯概念 04/28 12:25
W大说到"切割""。
我认为W大把德国犯罪支配说，跟我国实务主客观混合说，混在一起讨论，
所以你才会说出"切割"。
在上面文章讨论时，我清楚把"用犯罪支配说" 跟 "主客观混合说" 分开来讨论。
就是因为实务一直以来，
对於正共犯区别理论是用主客观混合说，再搭配着手采用形式客观说，
因此，对於系争共谋共同正犯这范围，在上述实务体系下都罚不到，
所以才透过释字跟修法，把这个罚不到缺口补起来。
换句话说，
在实务底下主客观混合说，
要成为犯罪之人，一定要有做一些行为，才可能会成为正犯or共犯。
今天就是系争行为人
(我刻意换"行为人"来当主词，来替代共谋共同正犯，方便阅读避免误解)，
就是没有做任何行为，就是单纯出一张嘴，
它根本就不是实务正共区别理论，即主客观混合说，的射程范围。
所以才用解释与修法去它纳入处罚范围。
承上述，既然行为人"没有做任何行为"，
请问，那行为人还会符合行为分担这个要件吗?
答案是，不符合。也当然因此行为人不是共同正犯。
所以，实务用解释，修法来补洞。扩大第28条原本条件下的负载容量。
(原本条件，是指28的构成要件+实务正共犯区别理论+实务着手)
继续延用"实务体系"来看，
当你要讨论行为人的"共同正犯之脱离"，前提是，行为人要先该当共同正犯的要件。
当我们论行为人是否可以脱离时，同时它也符合共同正犯时，
我们就不可能再谈论说还有共谋故共同正犯可以处罚行为人。
所以，我才会说W大上篇的举例说明，是有疑义讨论的空间。
28F：推 winterrain:不然在已经有其他共同正犯进入着手阶段时 04/28 12:27
29F：→ winterrain:去区分脱离的行为人是在着手前或後脱离 意义不大 04/28 12:28
30F：→ winterrain:这一点不会因为采实施或实行改变 04/28 12:29
31F：→ winterrain:一直去质疑实务采实施或实行 对於共犯脱离论 04/28 12:31
32F：→ winterrain:是个没有影响的问题 只有在严格解释犯罪支配 04/28 12:32
实施，与实行，两个都是法律用字，他们内涵不一样。详如上述。
这样修法变动，真的对於""着手前，脱离的共同行为人""没有影响吗?
共同行为的评价时点，已经变了。这样还没有影响吗?
另外，对於"着手後之脱离"，还是保有:主观切断意思+客观阻断行为。详如上述。
33F：→ winterrain:否定共谋共同正犯存在时 04/28 12:32
34F：→ winterrain:你所谓实施和实行 才有重要意义 04/28 12:34
35F：→ winterrain:在不承认共谋共同正犯前提下 04/28 12:34
36F：→ winterrain:才会说行为人在着手阶段前 只要消极放弃 04/28 12:35
37F：→ winterrain:就不会成立共同正犯 04/28 12:36
在犯罪支配说底下，
系争共谋共同正犯，本来就在普通的共同正犯范围内。没有承认与否的问题。
在实务见解体系下(主客观混合+形式客观的着手)，
逻辑推演下，它应该会得出没有共谋共同正犯的答案。(或说，罚不到它)
但实务偏偏透过释字解释与修法，将它硬强纳入第28条射程范围内。
这样的答案，根本是逻辑上的矛盾。
38F：推 winterrain:要厘清的是 共谋共同正犯存在与犯 只在於犯罪支配论 04/28 12:39
39F：推 winterrain:解释宽严界限在那 不是共谋共同正犯自始跳脱 04/28 12:50
40F：→ winterrain:犯罪支配论 成为一种独立的共同正犯类型 04/28 12:51
我的意思，并没有说共谋共同正犯跳脱犯罪支配论。
上面有说过，犯罪支配论底下，系争共谋共同正犯，本来就是共同正犯范围。
(OS:就看德国学说是否会另外特别再替他取"共谋共同正犯"的名词而已。)
※ 编辑: akira911 来自: 1.173.232.177 (04/28 15:51)