如标题,供参,若需引用请注明出处,感谢 【题目】 某日甲与朋友三人在张三所经营的餐馆用餐，无意间甲碰撞到隔桌以A为首的四人中一人；A 乃与甲理论，过程中两人话语不合，两群人大打出手，多人挂彩。警方据报到达现场，欲将 闹事者带回警局处理之际，甲不悦，心想曾向张三赊帐未还，一定是被张三藉机报复而出卖 报案，因而於警察面前胡乱指摘说，张三的餐馆三楼房间藏有枪与毒。警察顿时错愕，二话 不说直接冲往三楼搜扣，果真如指摘内容，意外地起出制式手枪二枝、子弹五十发、安非他 命五十公克；执行搜扣行为後，警察也取得张三同意搜索的签章。试问本案警察搜扣行为合 法否？所搜扣的枪、毒品有无证据能力？(101高考法制) 【解题要点】 （一）同意搜索是否合法？ 1.按刑事诉讼法第131-1条赋予司法人员同意搜索之权限。其之执行，於实务上，受搜索人 通常以签立「自愿搜索同意书」为凭，然执行搜索人员仅须於执行搜索时，出示证件，并确 实获得受搜索人之自愿性同意，且将其同意之意旨记载於搜索笔录已足，并不受「自愿搜索 同意书」之签立与否及签立时间如何而影响（100台上6646、100台上6084及100台上2329等 判决）。惟实务上另有见解认为，上开自愿搜索同意书乃同意搜索之生效要件，只能在搜索 之前或当时完成，不能於事後补正（100台上7112判决）。 2.查本件警察闻甲之言後，未出示证件，亦未确实获得受搜索人张三之自愿性同意，且将其 同意之意旨记载於搜索笔录，便直接冲往三楼搜扣，搜扣行为因搜索时欠缺张三之自愿性同 意而不适法，纵警察事後取得张三同意搜索之签章，参照前开实务见解，无论认自愿搜索同 意书之签立时间不影响同意搜索或采自愿搜索同意书乃同意搜索之生效要件论者，均不影响 本件同意搜索之违法。综上，搜扣行为因欠缺自愿性同意而不适法。 （二）证据能力之权衡 1.违反同意搜索而扣得之证据，其证据能力有无之认定，刑事诉讼法未设特别规定，故应适 用该法第158-4条之一般性规定，审酌人权保障与公共利益之均衡维护以定之。 2.本件搜索程序，警察事前未先徵询是否自愿性同意，固有损及被告张三人权之程序瑕疵， 惟其所涉枪炮与毒品案件，对社会治安与国民健康影响重大，且证据之掌握稍纵即逝，自当 积极侦办、从速蒐证，俾利及早破案；兼以搜索查扣之制式手枪二枝、子弹五十发、安非他 命五十公克等，俱属认定本案犯罪之重要证据，倘仅因程序上之些微瑕疵，致使与事实相符 且无虚伪可能性之证据，无例外地被排除而不用，张三因此逍遥法外，势将与国民感情相悖 ，难为社会所接受，反有害於审判之公平正义，且严重影响社会安全及公共利益。综合上述 考量，公共利益之维护显大於被告张三之人权保障，是故，允宜赋予手枪、子弹及安非他命 证据能力。（从「是否背离国民感情的角度」来权衡证据能力是近来判决之趋势，参照101 台上2758、100台上4073、100台上4039等判决） --

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