我所加入的读书会...... 其创办人并非法律系学生...... 但是他想考转系...... 因此他另有一群想转系的朋友...... 搞了个转系考读书会...... 他们当中有人可能学过刑法...... 同时将关於互殴与正当防卫的笔记po在该创办人之个版上...... 我今天无意间看到贵系碰到这个问题...... 就借花献佛...... 将该文po到贵版上...... 希望对当事人以及各位能够有所帮助......^^ ______________________________________________________________________________ 正当防卫基本构成要件成立====>才会成立防卫过当问题 正当防卫基本构成要件不成立====>根本不可能成立防卫过当,成立犯罪行为 30年上1040例: 无从分别为何系不法侵害之互殴行为,均不得主张正当防卫 92台上3039例: 互殴行为纵令一方先行出手,而还击一方在客观上苟非单纯对於现在不法之侵害 为必要排除之反击行为,因其本即有伤害之犯意存在. 正当防卫 　　何谓 "现在之侵害" 　　　　　84台上6138 　　　　　凡侵害已成过去或仅行为人自己预料有侵害而侵害尚属未来，则 　　　　　其加害行为仍不能成立正当防卫． 　　　　　ex: 在半夜会抓狂的精神病患,消夜中放安眠药 　　　　　27上2879 　　　　　认为仅眼见他人身带尖刀势欲逞凶，但实尚未持以行凶，即遽用 　　　　　扁担殴打，不能认为侵害己经发生． 　　　　　ex:先下手为强 　　　　　83台上1657 　　　　　之前被人以铁条攻击头部，虽属侵害，但被害人返家取出镰刀时， 　　　　　侵害己属过去，故嗣後持镰刀杀人行为并非正当防卫行为. ex:报复 　　　　　83台上5579 　　　　　 1.侵害之是否为现在，其判断标准在於，侵害是否仍在继续中，可 　　　　　 不可以即时排除. 2.所谓继续中且可以即时排除之标准，与行为是否已经既遂，犯罪 　　违法状态是否持续完全没有关系. 自动防卫设备 　　　　　25上1238 　　　　　　1.单纯在门外安设电线之行为，如系供防盗之用，未必一定会构成 　　　　　　　防卫过当之杀人行为． 　　　　　　2.因为防卫过当与否仍要看是否己有现在不法侵害，如无侵害存在 　　　　　　　亦无防卫过当可言． ex:甲在A屋装电网防小偷，甲的朋友乙借住一晚，半夜起床上厕所， 　　　　　　　 误触电网而死，甲则不可主张防卫过当，而免除其刑责，因为乙 　　　　　　　 不是小偷(无不法侵害存在)，无侵害存在，亦无防卫过当可言． 　　　　　　　 PS:甲不只不能主张正当防卫，连防卫过当都不能主张. 不法之侵害 25上3713 1.纵使怀疑他人犯罪，只要非现行犯，纵使事後证明属实，亦仅能 　　　　　　　报官拘办，不可私自纠人拘捕． 　　　　　　2.亦不可藉口嫌疑人出面反抗，即谓其开枪行为属正当防卫． 防卫过当 　　　　　48台上1475 　　　　　　1.现在不法侵害之防卫行为是否构成过当，须判断侵害行为系如何 　　　　　　　实施，行为有无超越必要程度． 　　　　　　2.过当判断标准不可以放在侵害行为所造成损害之大小轻重． 防卫意思 (辅大常考) 　　　　　30上1040 　　　　　　1.正当防卫之主张，须其侵害既为不法且为现在． 　　　　　　2.如侵害己属过去，或侵害究系来自何方不法行为，例如互殴， 　　　　　　　均不得主张防卫权存在． 　　　　　　　ex:被人打一拳之後不能还手，因为侵害已属过去，而否现在． 　　　　　　　　 防卫自己或他人之权利 　　　　　32院2464 　　　　　 1.刑法23条所称之权利，乃指人民之权利，不包括国家之各种作用力． 　　　　　　2.刑法之拘禁力是国家之作用力，而非人民之公私法上权利，执行拘禁 之公务员应主张刑法21条． 　　　　　 -- 男儿有泪不轻弹?????? 只是面里不加辣!!!!!! --

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