☆未经本人允许请勿迳自转贴本文，谢谢！☆ 三月八日施行的两性工作平等法，想当然尔，成为此次上课的重点， 只听老师在台上从名称方面开始碎碎念起来，更别说是内容以及相关 单位和媒体的错误宣导，反正，在利益妥协的结果下，让大家最不满 意的立法就会是最好的立法...... 不过，在谈到不是立法重点的第四章时，拜媒体所赐，虽然这不是这 部法律的核心重点，却也就是大家对这部法律最知道的一章，就是有 育婴假之类规定的那一部份。老师大致上认为这些规定没有实质运用 的意义，除了是因为内容太烂以外，该章无罚则规定而迳成所谓的「 努力条款」自然也成为老师的批评重点之一。 「如果没有罚则，那麽这些规定还有用吗？」我非常清楚这是普遍非 法律学门的学者专家与妇运团体长期以来的一个观念，甚至，我相信 绝大多数的人也是这样在看所谓的法律。然而，当老师玩笑性的问我 对此有什麽意见时，我只能微笑耸肩带过，这是个很难解释的问题， 至少我没把握用很简单的几句话把我想要说的话完整表达出来，并且 接受在场诸多非法律人基於她们的法感情所提出的种种质问。 「什麽是法律？而刑罚的目的在哪里？」或许是因为最近念太多黄荣 坚的共笔了，再加上被那本很难念的哈特给搞疯了，对於前述情形， 我的所思所虑主要绕着这两个问句打转。还记得当哈特要进行他的论 理之前，曾花了数章的篇幅在说明「法律是什麽？」这个问题，还以 抢匪的例子比较着「法律」与「以威胁为後盾的命令」的差异，当然 他的论理是朝着「两者不同」的方向前进，只是，从眼前我的经验来 看，台湾普遍对於法律的认知，却与此方向相悖。若我们具体的以抢 匪情境去诘问众人时，我相信大多数的人会认为抢匪情境跟所谓的法 律是不一样的状况，但他们却会将法律简单理解为必须具有同抢匪情 境的威胁效力的，才配称之为真正的法律，亦即「有效的法律」。简 言之，「法律」与「有效的法律」在一般人的法感情上，绝对是两个 不同的概念，而赋予「法律」有「效力」，并且作为一般在评价「法 律」的重要性的关键，其实就在於刑罚（包括行政罚）。 对於某方面延续着古典伊比鸠鲁哲学的黄荣坚老师而言，从刑罚所将 对人造成的痛苦出发，进而会质问我们对於一行为科以刑罚的目的与 意义何在。在此思考下，对於一行为是否造成法益的侵害与使用了刑 罚是否将对此侵害的发生或避免有所改变，都成为他所关注的焦点。 就後者而言，如果刑罚对於行为的改变并没有任何影响，我们又何必 花费资源来运用刑罚呢？稍早在网路上看到一则新闻，是关於澎湖一 名女子宁愿被开罚单，也不愿意在骑机车时戴上安全帽，报导中还提 到，该女子每次在路上遇见警察取缔时，皆十分配合，并还会向警察 致意，但无论如何她就是不要戴安全帽，因此目前已成为澎湖警方工 作绩效的主要对象。可以想见的是，警方将继续对该名女子开单，这 似乎是天经地义的事，而不会被人关注的的，则将是「未戴安全帽」 这个行为所造成的法益侵害为何与之所以处罚「未戴安全帽」一事的 目的。如果说我们可以肯定处罚的目的在於要让民众骑机车戴安全帽 的话，在这个例子中，当罚则对当事人已然起不了作用时，那麽罚则 的存在又有何意义？而如果将当事人的范围从一人扩大到千人、万人 、甚至百万、千万人时，或说当全台湾有一半以上的机车骑士并不甩 这五百元的罚金时，此时，我们订出这样的罚则还有什麽意义呢？除 非我们早将罚则的目的放在增加国家财政税收上，那自然它绝对还有 其存在的意义在。 当然，在对此的讨论中，还存在着一个不明确的点，便是对法益的确 认。之所以不明确的原因在於，我们很难去探究一个利益被视为法益 的正当性，亦即在所谓「普遍人们的认知」中的那个「普遍」范围的 产生。以法领域而言，即便在计量法学的领域中，研究者关心的多是 作为结果的数字，而少去探究形成原因的基础。一般而言，基础原因 只需经由专家、学者与立法者的想像即可产生，或者用比较贴近民众 的方法，透过单一利益者的聚集发声，从此便取代了在社会生活中大 部分民众的想法，於是法规范的形成便不一定循着「原因」→「规范 」→「社会效应」→「原因」这样的循环进行着，因为相当程度上「 社会效应」与「原因」之间将存在具体的断层。 因此，在近期的一些社会立法中，我们时常可以发现应该是保守的法 律规范竟然往往成为社会新思潮的引领者，而且，基於前面曾提及的 观点，当人民将法律的概念区分出「法律」与「有效的法律」（即以 威胁为後盾的法规范）时，可以想见的是这些「能」带领新思潮的法 律规范几乎都是属於特别刑法的范畴。对此，黄荣坚老师会去否定刑 法作为新观念的带领者，并认为新思潮的发生、推动与普及，应透过 教育的方式才是正确的概念。当然，这样的想法很容易受到的批评便 在於教育所将花费的时程与成本太大，毕竟在想像上，「十年树人、 百年树木」总是比去述说着刑罚所将带来的社会成本来得容易且具体 可想像。 承续上述种种思索，再来检视先前所描述的对两性工作平等法在规范 上的疑虑时，到底立法的目的与处罚的作用是否相关？换言之，当其 中的二、三章被加上罚则时，是否便表示我们从此得以达到性别工作 机会均等的目的？是否从此以後便得以改变现有因为对性别概念有所 偏颇所造成的性骚扰问题？而第四章那些广为人知的「配套措施」在 没有规定罚则的情况下，是否便失去实行的机会？这些疑虑，其实在 课堂中老师多少也表达了否定的答案，更甚至还提出了比使用罚则更 能有效且具体可行的去推行这些观念的办法，既然如此，则我们又何 必那麽汲汲於罚则的存在必要性？就这个法规范来说，罚则绝对只是 枝微末节的手段，毕竟若本法所欲揭櫫的「工作机会均等」、「性别 平等」概念无法被传递出去，而在一个将本法误解为「女性优先法」 的社会情境下，即便我们能定出再多严苛且令人望之生怖因而乖乖遵 行的罚则，对於我们想要传递的讯息、或我们想要藉法律塑造之场域 的生成，任谁都可以清楚的察觉这绝对是没有正面助益的。 写了这麽多，其实还是要回归到我一直以来想去关注的点，即是从法 律领域去思索对异领域的交流。到底法律是怎麽被理解的？而我们又 该如何去回应这些理解？我绝对相信法学本身是具有一种可封闭性的 ，亦即我们可以单就此领域去进行无限的涵泳与思索，并从中得到成 就与快感。然而，在面对广泛非法律族群的注视时，我们除了采取孤 芳自赏、睥睨众生的态度外，正面的去回应绝对也存在有相当的意义 。毕竟，用不客气的话来讲，光是想到在椰林法律系版上大鸣大放的 白痴与白烂，尤其更令人害怕的是，当这些人是社会的多数、并极可 能去决定着我台湾国的未来时，这又怎能不使人油然生出拨反归正的 豪情？ --

※ 发信站: 批踢踢实业坊(ptt.cc) ◆ From: 140.112.214.208 ※ 编辑: Peter 来自: 140.112.214.208 (03/13 06:42)