※ [本文转录自 NTUND90 看板] 作者: LucLee (驴克) 看板: NTUND90 标题: 刘静怡《非常报导的反常现象与寻常思考》 时间: Sun Nov 23 21:34:28 2003 非常光碟的反常现象和寻常思考 刘静怡 「非常报导」的初试啼声和广泛流传，看来的确是引得国内不少政客人人自危， 成群「资深媒体人」卖力透过自己长年倚恃的各种主流媒体发声管道，进行反击，各 媒体提供的相关资讯和评论，大幅占领阅听人视野。十一月十九日向以「质报」自豪 自许的中时报系，更以罕见方式连续表明报社立场，在日报社论中指出倘若非常光碟 可以被肯定为「公共论述」，则是混乱和颠倒台湾社会公共价值，也侮辱所有曾经在 台湾努力打造公共领域的人；接着，该报系又以中晚社评呼吁言论责任是一个民主社 会不容逾越的分际。一份自号「非常」的光碟，在台湾这个以民主法治社会自居的地 方，竟然导致执政党意欲趁势废止向被民主社会视为大忌的「事前限制」（prior restraint）制度，在野党却强力质疑的「反常」现象;诚如中时社论所言，非常光碟 近日在台湾社会引发的种种效应，其实早非「言论自由」范畴一语可以道尽，正因为 如此，我们不妨暂时搁置如何定义「公共论述」的头痛问题，针对「事前限制」和「 匿名言论」，冷冷地做些再也「寻常」不过的规范性思考。限於篇幅，我们姑且只看 看美国联邦最高法院怎麽说。 事前限制措施和内容审查之恶 禁止政府透过法令或行政措施，进行任何形式的事前限制，是言论自由和新闻自 由的第一课内容，毋庸多说，凡是要求取得审查许可或核准字号等方得传送散播，否 则随後处罚〈subsequent punishments〉伺候，便构成事前限制；所以，即使全面查 扣没入执行在後，仍属事前限制。禁止事前限制此一原则的适用范围，及於所有受宪 法保障的言论，包括从事後判断认为其内容可能涉及譭谤或粗俗不堪的非法猥亵性内 容在内。而且，由於宪法保障言论自由的天平，先天上便明显倾向於反对政府基於言 论的实质内容〈content-based〉进行任何事前禁止和事後惩罚，因此，绝大部分以 言论实质内容不妥做为管制理由所采行的限制措施，都会被判定为违宪，不管其传播 管道或依附媒体，究竟是有形的报纸杂志光碟，或是虚拟化的电信设备或网际网路， 更不必区分是赠送抑或贩卖性质。换言之，此一禁止事前限制的言论保障，不限於狭 义的政治性言论，几乎可以广及任何论述内容，以便为任何可能刺激社会论辩和文明 文化变动的非主流内容，提供出路，以符合言论内容至上的宪法保障初衷，在我眼中 ，这才是宪法所要扞卫的社会公共价值，也是美国联邦最高法院早在一九三○年代的 Near v. Minnesota和一九七○年代的New York Times Co. v. United States两个历 史性判决里，就已经说得再清楚不过的话了。因此，马英九市长若认为中央大学性别 研究室人兽交研究图片因为迫於外界批评，就该删除，此言差矣；同时，马市长质疑 是否今後探讨A片的光碟可以不必事前送审，以及不少立委质疑是否往後色情片也可 以不用事前送审，答案也都应该是相当肯定的。至於各该言论之具体内容，是否违反 民法刑法等等其他属於事後追惩性质的法律，根本是另一回事，同样重要的是，民刑 法各该法律是否同样因为违背言论自由保障或其他宪法基本自由权利保障的规定而违 宪，也该独立判断，和事前限制之恶，丝毫无关。 现行广电法的规范基础，应该是来自於电波频谱利用的公共利益考量（例如频谱 稀少因而获得分配者应该珍惜善用、全民托付媒体经营者代为营运、或者无线广电媒 体影响力深远等等理由），然而光碟等录影节目带根本不涉及频谱使用，以广电法第 四十五条之二做为管制依据，形式上根本就是不当扩张管制范围。再者，广电法第二 十一条的内容过於空泛欠缺可预测性，容易导致主管机关恣意裁量而人人动辄得咎， 应属违宪，新闻局「放弃」事前审查，早属法理之当然，不值得特别称许；新闻局不 趁势全面放弃事前审查制度，却迂回列举公共议题论述类不用送审，多此一举，反而 徒留纷扰和遗憾。即使死抱着「恶法亦法」的逻辑不放，主张广电法第四十五条之二 的规定适用於所有包含影音内容在内的资料，如果循着这个逻辑，无边无际的网路上 绝对数不清的数位影音节目，想必也有不少仍属於新闻局认定该事先送审者，自然也 该适用上述法规予以管理，若果如此，新闻局是否等於放任该管者而未管良久了？这 同时也就是恶法具有让人人鸡犬不宁的惊人潜力之处，至於立法者能否体察言论保障 的真正意旨，在审查广电三法修正草案时，一举废除所有涉及事前限制的规定，让现 行广电法第四十五条之二授权政府未经正当程序和司法权介入审酌，即可采取极端限 制人民基本自由权利的查扣没入行动此类违宪法律依据，从此消失，依目前的吵闹失 焦的场面看来，抱持任何期待恐怕都是既悲观又可笑的学者天真使然。 宪法明白反对的，固然是直接赤裸的事前限制措施，不过，当某些表面上看来不 属於事前限制措施的规定，对言论的发表和流通构成过度沉重的负担，会导致言论实 质上无法发表和无法达成传播宗旨的实质结果时，主张言论自由者仍应戒慎恐惧待之 。因此，宪法虽然准许在不基於言论实质内容和传播效果的前提下，对言论发表的时 间、地点和方式做适当限制，但是，当诸如此次非常光碟事件中所争执的标示义务等 这些表面上看来合宪的时间、地点和方式之类的限制措施，其执行结果反而使得意见 或言论根本无从找到其他合理适当的管道或平台，进行发表或传播，合乎其基本诉求 初衷时，虽然法院在审查这类管制措施时，有可能适用比较宽松的判断标准，但是， 假使我们穿透面纱予以细究之下，发现这类表面上仅就时间、地点和方式进行规范的 管制措施，实际上是针对言论实质内容而来时，也未必能够百分之百顺利通过合宪的 检验，或者至少应该被判定为对言论自由施加不当负担或者违背比例原则。因此，到 底可以赋予言论发表者何种程度和类型的标示义务，究竟是该施以罚锾还是全面没收 ，政府是否可以对不同言论发表管道赋予不同程度的补助或课以差异化的经济负担， 以上种种管制措施有无可能涉及违宪，无论是在学理推论或实务操作上，都还有相当 宽广的讨论空间。至於不少在野立委要求祭出着作权法和光碟管理条例查禁非常光碟 ，除了是误解以上两者的立法目的和执行程序，做过於扩张的法律文义解释而可能误 触言论自由底线之外，恐怕也就是先前攻击着作权法和光碟管理条例是美帝滥用独占 势力压迫台湾人民的证据，如今却希望以两者查禁非常光碟的在野立委们，另一场超 现实演出的笑剧罢了。 匿名发表言论的自由应予保障 由於非常光碟主要制作者究竟有哪些人物，目前不明，於是，究竟宪法准否以化 名或匿名方式发表言论，以及言论责任的内容为何，显然也成了此次事件的辩论焦点 之一，中晚社评甚且直指言论责任既是民主社会不容逾越的分际，所以发表言论者必 须公开署名，为自己的言论负责。此种主张看来道德性十足，也是相当符合诉诸东方 传统社会常见直觉的推论，但是，从宪法保障言论自由的角度来看，却似是而非。 有鉴於人类政治发展历史告诉我们，和社会主流意见或论述持不同见解者，经常 是政府压迫甚或大众群起攻击的对象，所以，美国联邦最高法院早在一九六○年代的 Talley v. California判决中，便肯定匿名发表言论的基本权利，受到言论自由的保 障，以便让抱持异端者或不见容於主流论述者，可以安心地勇敢发言。此後联邦最高 法院分别在一九九五年的McIntyre v. Ohio Elections Commission,、一九九九年的 Buckley v. ACLF和二○○二年Watchtower Bible & Tract Society v. Village of Stratton几个判决里，在讨论涉及选举、请愿和集会游行的言论时，都一再肯定匿名 言论应该受到宪法的保障，尤其是攸关民主程序而在受保障位阶上往往被归类为高价 值言论的政治性言论，更是该准许其以匿名的方式发表，毋庸置疑。 所以，我们或许应该仔细区分署名和匿名两者之间的差异：宪法赋予人民匿名发 声的言论自由，除非构成其他宪法容许的民法或刑法规定要件，否则不该课以选择匿 名发言者任何法律责任；发表言论必须公开署名，至多是诉诸主观道德价值判断的诉 求，至多涉及基於社会传统观念而来的评价高低，不该以施加具名义务的强制性法律 相绳，这才是民主社会不容逾越的分际。至於事後追究其他法律责任时，是否因为不 限制匿名而导致追究无门，无非是采集证据和执法技巧的问题，无论就理论层次或实 务层次而言，都不是难以克服的问题，不该因噎废食，忽略了宪法的确赋予言论发表 者戴着面具讲话的基本权利，或者扮演「藏镜人」角色的自由。因此，倘若非常光碟 真正制作者愿意出面说明原委，让大家有机会稍微满足好奇心，彻底理解不同社会观 察角度的来龙去脉，固然值得嘉许，但和尽法律义务绝对无涉。试想：因为知名而实 质上享有某程度受保护特权的诸多资深媒体人和政客，在面对非常光碟这种另类内容 的挑战时，连日来都已经出现极端焦虑自卫的明显现象，我们不是更有道理让宪法保 护持非主流意见者匿名发言吗？新闻局局长呼吁制作光碟者出面说明，顶多应该被解 读为是一种道德呼吁；法务部部长担忧容许匿名言论，或将导致现行法难以规范黑函 的政治文化日趋严重，或许过虑，看看美国法院对匿名言论的处理态度和美国民主政 治的实际运作结果，我们或许反而是应该回头检视目前选罢法等相关规定，对於选举 文宣等政治性言论所要求的具名规定，是否有过度要求的违宪之嫌。检视之际，暂时 去除选民必然不具备辨别能力的假设，重新思考选举公平性和民主成熟度，是不是能 够单纯仰赖一味限制匿名政治性言论的作法而达成或成长，或许并不为过。 谁的品味？谁的言论市场？谁在滥用自由？ 如果言论自由的保障是宪法早已锁定的基本价值，内容品味各取所需是言论自由 保障的基本共识，那麽，我们千万要记住宪法应否保障的判断，既不能也不该诉诸公 评，若是诉诸公评，试问和台湾主流媒体向来乐於谴责的「民粹」，有何不同？平心 而论，近日来诸多媒体热中於针对非常光碟事件进行民调，个中不少提问几近愚蠢荒 谬姑且不论，被点名的资深媒体人在自己可以利用的时段中天天反驳，也在预料之中 ，然而，眼前的报导和评论，几乎都针对尚未出现的非常光碟第三四集内容，充满臆 测性的描写，不是以独家消息呈现，便是转述相似程度极高的消息来源所言，不附任 何有意义的证据给阅听人判断，请问这和上演胡闹剧有何差别？当不少媒体以充满戏 剧化的口吻，二十四小时不断播送「真相即将水落石出」之类的用语时，不更印证了 其将新闻当做故事来制造的戏剧化倾向？请问，从事前限制和匿名言论保障的角度来 看，谁在乎台视员工有无介入？谁在乎台视员工有无介入和真相即将水落石出的关系 ？充其量那不过是台视必须面对处理的私权法律问题而已，或者顶多是某些政客眼中 极为重要的政治斗争问题而已，不是吗？当媒体自己不断有意无意地混淆政治、道德 和法律数者之间的分际，却永远可以用新闻自由为理由自保时，请问别人同样受宪法 保障的言论自由，何以终究就该被评为粗俗低级？ 笔者个人并不欣赏非常光碟的编剧手法和用语，也同意公共议题的论述不应该遭 到扭曲，更反对以暴制暴，但却不认为政治上不见得高明的非常光碟，其内容必然是 毫无根据，任意攻击政敌，甚至，非常光碟内的不少内容，恐怕就是流传台湾坊间多 时的街谈巷议罢了。不少资深媒体人连日来紧抱着意见「市场论」的观点，主张台湾 媒体上的意见市场已经达到充分多元的地步，制作光碟者不该以「躲在暗处」的「卑 鄙」手段，批评媒体和政客，只要言论内容品质优良，绝对随时可以找到媒体播出管 道云云，这种论调相当熟悉，唯一令我感到讶异的，是这些资深媒体人的逻辑矛盾和 昧於现实──就算不懂得先天不足的市场极容易出现「市场失灵」现象的经济学基本 道理，倘若台湾媒体的言论市场已经达到充分多元的地步，那麽这些天天和媒体为伍 的资深专业工作者，对於非常光碟这种言论内容，应该十分熟悉才对，甚至比市井小 民更为清楚才是，何以连日来大惊小怪？再者，赞成事前审查的立场，预设的无非就 是否定市场竞争的重要性，所以才会赞成事前以政府的人为力量，阻断某些言论进入 市场竞逐的机会，既然无法进入市场，如何从事竞争？请问资深媒体人出身的政客们 ，你们的立场一致性究竟何在？至於所谓的优良产品必有播出管道，或许就是「何不 食肉糜」的晋惠帝心态使然──你们难道忘了自己连日来不断追究台视是否介入此一 光碟制作过程的原委，也不懂得反省自己驾轻就熟的媒体体制，是否早就累积出一套 固定的品味好坏标准和呈现手法，对於不同的品味和手法，从来根本不屑一顾？ 既然眼前不乏将这场非常光碟的争议视为互相毁灭的媒体战争者，那麽，何以大 家不愿进一步讨论一番，到底是哪些长期以来未曾真正解开的威权伺从结构，以及大 家不愿积极面对的意识型态纠结，引来这场具有互相毁灭架式的争执？若是有心将症 结谈得清楚一点，或者还相当具有正面意义，然而，倘若抱着主流论述遭受挑战後的 不甘和恐惧心态，继续唱那些公共论述不该被污染或建构公共论述空间的努力不该被 侮辱的高调，或许就大可不必了───打开电视，听听广播，也详读报纸，用带点距 离的心情去感受一下，当我们随时可以听到看到许多知名的政客和资深媒体人以「干 谯」、「下贱」或「连狗都不如」之类的用语，甚至随时以贬抑女性或强烈带着性器 官意味的语言，每天大发疲劳轰炸式的评论和大爆所谓的政治八卦内幕，却自以为幽 默或高尚时，即使不问内容为何，这些人难道不是严重污染公共论述空间吗？难道不 是系统性地利用自己口才便给的唯一专长，滥用公共资源和扭曲公共议题的焦点吗？ 倘若民主社会关键所在，果真是言论责任，请问媒体几曾诚心遵守专业游戏规则以尽 言论责任了？倘若连完全未尽查证义务、渲染报导或者错误报导，都不愿如实更正， 连基本的新闻ABC都不管，每天耽溺於顺我者昌逆我者亡的美梦，甚至以极为粗糙的 政治色彩进行分类，打尽天下无辜，媒体又比自己的监督对象，也就是极可能滥权独 裁所以需要监督的政府，高明到哪里去了？请问何以有脸要求循另类管道发声者的小 众出面负责？ 那麽，台湾的所谓主流媒体会因为此次非常光碟事件而反省改变吗？我还是抱着 相当悲观保守的态度。只是觉得，这倒是一个把基本问题问得清楚一些的机会：除了 以上长篇的宪法教学和法律推理之外，我真的想知道，何以懂得抗议经过合法程序取 得搜索票的检警搜索报社行动的媒体，没有智商理解事前审查之恶，以及和不容许匿 名言论的严重性，请问取舍标准究竟何在？这个问题若讲不清楚，所谓的质报，所谓 的正派办报，不过就是廉价虚矫和正邪混淆，和不时会陷於歇斯底里状态的本土至上 ，其可笑程度根本不分高下。我承认媒体的确是无冕王，台湾的媒体尤其是几乎可以 为所欲为的无冕王──你可以因为我讲了不中听的话而讨厌我，可以无端为我戴上绿 帽，也可以针对我制造长篇谎话，或者因为我习惯着一袭黑装，说不定你还可以说我 是幕後黑手呢──然而，偏偏我只是个绰号「叫兽」的大学教员，而且既不资深也不 资浅，是处於尴尬阶段的副教授，但是，既然连我那些属於七年级生的研究生，都早 就受不了台湾政客和媒体的无聊无趣和疯狂，我决定还是别做个言行不一的胆怯法律 教书匠，应该把我过去学到的基本道理，现在教给学生的粗浅知识，拿出来检验一下 ，否则学生真的大可以骂我是王八蛋，净教些根本不合时宜的糟粕。至於这篇文章是 否上得了报纸版面，当然还是要看心存公义社会理念的主流媒体，是否愿意赏赐机会 。 -- My Blog,It's Autumn! 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