关於这问题，刚刚看到一个法律学者的文章，觉得蛮值得我们仔细思考一下。虽然我不见 得完全认同他的说法，不过我不是法律专业，也不好多讲什麽。 林益世事件：白话说明版 http://ppt.cc/TxUA 在 2013年5月1日20:19 由沈伯洋（网志） 我们社会对於性交是很敏感的，尤其是强制性交。在违反对方意愿下的性交 跟杀人在台湾几乎是没有两样。但是慢慢的，性交的形态开始改变，开始出 现趁对方喝醉的性交，由於很难认定「有无同意」一事，於是我们立法再度 订了「乘机性交」来规范这类的行为。 可惜的是，性交是不会消失的。渐渐地性交开始用诈骗的方式来达成，常见 的就是神棍欺瞒对方可以治疗特殊疾病，进而与被害者性交的行为，虽然我 们并没有「诈欺性交罪」（不是配偶那条），所以只能以文义扩张的方式， 把神棍性交硬是解释成强制性交的一种（另有学者使用乘机性交）。 但是问题来了，如果诈术的性交算强制性交，那有太多的例子将变得难以理 解。男女朋友交往，男朋友隐瞒自己存款数字，上床多日後女方发现，怒告 强制性交该怎麽办？算命的跟顾客说「跟我性交可以改运喔」，对方後来发 现运没改，可不可以告强制性交？女方骗男方多日没性交，後来性交完才发 现女方昨天才性交过，可不可以怒告强制性交？ 当我们把刑法文义做了扩张解释来处理「使我们心中觉得不快的事」，那真 的非常麻烦。最後不断地扩张下去，我们就渐渐看到强制性交一方面处罚了 犯罪人，另一方面成为一个莫名其妙介入感情的工具（学者对此解释参照注 一）。 贪污治罪条例所谓的「职务上」最近引起很大的纷争。很多人认为法官昧於 现实，不知道林益世有多麽有「影响力」，不知道现实上这种职位乔事情「 有多厉害」。然而事实上，这不是法官不知道。说真的，性交的案子看多了 ，法官知不知道男女位阶不平等？知不知道其中一方对另外一方有多大的影 响力？当然知道。问题是我们不能够让强制性交「违反意愿」这个定义无限 扩张，所以要限缩。怎麽限缩？例如考虑知识能力，考虑交往过程，但是到 最後，只要我们决定扩张违反意愿的定义，最後有无「影响力」只是存乎法 官一心，也开始会有偏见介入的空间。 回过头来看林益世案。先不要说他干什麽事，我先说一下，我以前家里楼下 门口卖面的超爱国民党，假如有天我想吃面，太多人排队，我他妈好饿，吃 不到面，於是塞给014一百元，请他站在我後面。老板一看到他，腿都软了， 马上帮我煮了好大一碗面。请问，林益世有没有「实质影响力」？当然有！ 而且面店不是官股喔，完全民营。 所以，这样判无期徒刑吗？这个影响力是确实的，虽然不是立委职务，但是 影响力百分之百啊。 这就是实质影响说的问题，然後大家都把焦点摆在民营、官股、影响力有多 大，法官多麽昧於现实，却完全忘记一件事，我们这条罪处罚的重点在「人 民对公务员执行职务的信赖」。正是因为买面不是职务，所以并没有破坏我 们对於「执行职务的信赖」。所以即使我塞的是七亿而不是一百元，一样无 罪。 但是这对很多道德魔人不能接受，认为：「干，不廉洁啦！贪心啦！」於是 想暗渡陈仓，把「廉洁」当做是一个保护的东西，只要侵犯「廉洁」就处罚 。把道德当做一个保护的东西刑法不是没有，散布猥亵物品就是其中一个， 但问题就是，刑法不是一个优先适用的法律，如果把廉洁当做是一个保护的 东西，我们有太多的公务员相关法令（惩戒、记过），而这些法律的适用必 须和刑法画清界线。可惜的是，廉洁这种东西竟然已经渐渐地进入法官内心 的判断，更完全进入检察官的预断。 事实上，实质影响说有他的好处，他可以规范和职务「密切相关」之事，以 补法定职权说的不足。但他也有他的危机，就是会陷入「影响力多大」的窠 臼，而忽略我们原本要保护的东西。我前文说过了，乔事情这个文化为何出 现？就是在法律不彰，叫天不应，叫地不灵的环境下，台湾人养成乔事情的 习惯（不要怪罪华人文化，那是另一回事）。而在很多的情况下，乔事情帮 助了很多边缘人，但也在结构上强化了很多既得利益者的地位。我们若把实 质影响说无限上纲，不但会处罚到我们原本不需重罚的情况，更会造成地方 乔事情的文化用另外一种方式去呈现（就跟性交方式会不断改革一样），结 果就是进一步深化这个结构。我前面提过职棒的例子，这边还是再说一次， 「刑法」不是宣泄道德的工具，更不是拿来改革社会的法律。 所以不要再说影响力多大的问题了，重点是影响事务的本质，不是影响力， 因为有影响力的多的是。我们对贪污一事常常着重在「金额」或「贪婪」等 无关紧要的要件，这点跟中国非常类似。倒是我今天阅读了一下判决，觉得 他们限缩实质影响说的方式我也不是很满意，有一些问题在里面，是不是多 应该针对这点去谈，然後检讨一下我们这几年以来，对於贪污的处理（尤其 是检察官）有多麽不当吗？ 注一：当然，学者会说我们有动机错误和法益错误来处理这个问题，可是第 一实务不懂就算了，更恐怖的是，为了处理因为动机错误被判无罪，但心中 又觉得不快的情形，法官甚至可以发明「重大动机错误」来处罚我们想要处 罚的人（事实上真的有重大动机错误这个东西）。 注二：另外一个在贪污中，把道德无限上纲变成法律的就是「财产来源不明 罪」，然後大家也看到了，林益世被判这个罪。我恨国民党，但是，我觉得 当初根本不应该订立这条罪。 注三：正如我之前文章说的，应该思考的是，为何此案突然法官如此「依法 判决」，为何以前的案子不这样判？同一个法官，在之前案子的时候有一致 吗？理由充分吗？ --

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