基本上这是个老题目，所以我想我也提不出什麽新见解，乾脆提些老见解好了！ 面对原住民族得享有优惠性差别待遇的正当性基础，一般会有以下数种见解。 第一，补偿正义说〈现今通说〉 补偿正义说认为，由於原住民族社会在长期受殖民的历史中，遭受空前的打击， 不论是文化上还是经济上，原住民族在殖民过程中，受到无以回复之伤害。因此 目前的优惠性差别待遇就是属於「以达成正义目的之补偿行为」，藉由补偿的方 式弥补过去所受之伤害，惩罚加害者，以达成实质平等之目的。 本说缺点 1.补偿正义说无法说明现今的殖民状态是否依旧存在，更无法说明「补偿」要到 何种程度才能弥补原住民族社会之损失。 2.补偿正义说无法说明为何今日在都市长大之都市原住民第二代乃至於第三代， 这些没有受殖民经验的原住民，依旧可以享有这些补偿。相反的，这些人享受 比较多的教育资源，享受都市的便利，而这些资源与便利都来自大社会对原住 民族社会之剥削，因此这些人反而可能被视为「共犯」，为什麽共犯可以得到 补偿？ 3.如果殖民状态已经消失，为什麽今天的汉人要为祖先的行为负责？这种对今日 汉人的惩罚，违反了补偿正义说「惩罚加害人」之内容，造成补偿正义说本身 内部矛盾。 针对这些缺点，一般会将本说做以下修正： 1.强调殖民状态依旧存在，但已经与过去殖民情况不同。 2.今日汉人的资源来自过去对原住民族剥削之累积，因此今日汉人依旧需要为过 去祖先行为负责。〈好像是收受赃物者有罪一样〉 3.不会说母语〈或其他条件〉的原住民不能享受优惠。 修正说的缺点： 1.殖民状态如果与过去不同，为什麽补偿方式却可以相同？ 2.汉人社会对原住民族社会的剥削，累积成今日汉人社会之财富，但是原住民族 社会就没有从中获得好处？农耕技术的提昇、社会秩序之建立、交通发达.... 等等国家建设，原住民族就没有从中得到利益？如果有得到利益，原住民族社 会也是共犯。 3.不会说母语或其他条件〈如没有部落经验〉并不代表没有被或被歧视殖民经验 ，相反的，在都市长大可能受到歧视机会更大。被迫没有部落经验，更是个人 文化生命的严重损失。因此，不会母语等这些条件与是否可得享优惠，没有关 联性，反而会使补偿正义说之逻辑前後不一贯。 二、民族权利说 民族权利说认为，原住民个人享受特定优惠，乃是因为这是属於原住民族之民族 权利，个人仅是享受到反射之利益而已。申言之，本说认为，原住民族是民族权 利之主体，因此民族权利是一种集体权利，而非个人权利。原住民属於原住民族 之一员，在原住民族享受其民族权利时，自然可以享受到该权利反射出来之利益 。例如，基於原住民族之教育文化事业发展权，为求原住民族之整体教育文化事 业之发展，原住民个人便得以享有诸多优惠待遇。 本说缺点 1.民族权利是否存在，也就是现在宪法是否承认「集体权利」这种新的基本权规 范，还是一个很大的问题。 2.各民族一律平等的平等原则也是宪法规定的基本权规范，本说必须说明，为什 麽原住民族可以享有这些民族权利，而汉藏语系民族却无法享有或享有不同之 民族权利。 3.民族权利即便是存在的，在现在缺乏法律依据情况下，无法确认原住民族权利 之实质内涵。 三、分配正义说 分配正义说认为，假设某个社会没有歧视或不平等之问题，该社会之社会利益会 如何分配，以及该社会之资源将如何分享，便是最为正义之分配方式。例如假设 原住民族目前占全国人口百分之五〈请注意，这是假设〉，那麽假设这个社会没 有歧视、一切都很平等，原住民族的升学率一定会与汉族相同，而且，原住民族 占升学人口之比例，乃至於占受教育人口之比例，也一定会近乎百分之五。意思 便是说，原住民族至少应分配到社会资源之百分之五。如果如今原住民族享受之 社会资源低於百分之五，国家应提供其他优惠，以符合分配之正义原则。 本说缺点 1.各群体享受社会资源之比例并不等於各群体为社会创造资源之比例。工程师人 口少，但是工程师为社会创造之资源非常高。这种分配正义说忽视享受资源以 及创造资源之间的关联性。 2.同前述，该群体得享资源分配比例是以人口比例为依据，此种依据之正当性缺 乏完整论述。 3.某一个个人可能同时隶属很多样的群体，例如一个原住民，他可能同时是医师 ，此时他的社会资源取得本就很高，他的子女是否就不能加分？一个汉人贫户 ，又住在山地乡，刚好又会说原住民语，由於他获得社会资源少，他的子女是 否可以加分？ 结论 当然，原住民优惠待遇之正当性基础的学说没有这麽少，以上只是粗造的整理一 下，希望对讨论者有所帮助。更希望可以看到更新更完整的新学说来证立原住民 优惠待遇之正当性基础。 -- 今天是特殊日子，仅以本文纪念她无私的奉献...... --

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